Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 498/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00164/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 498/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 164/2012

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas nº 835/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 498/2011 , en los que aparece como parte demandada-apelante , a Dª. Paloma , representada por el Procurador D. Juan Mª Cerdó Frias, asistida de la Letrada Dª. Susana Santamaría, y como actor-apelada a D. Pedro , representado por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau, asistido del Letrado D. Monserrate Santandreu. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 4 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Ginard Nicolau, en nombre y representación de D. Pedro contra Dña. Paloma quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cerdó Frías debo modificar y modifico el pronunciamiento tercero de la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2005 en la que se regulaba el régimen de guarda y custodia, visitas y pensión alimenticia del menor Segundo en la forma que se referirá continuación permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución y cuya modificación se solicitó en este litigio

3. D. Pedro abonará en concepto de alimentos para el hijo habido en su relación con la Sra. Paloma la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el instituto nacional de estadística y organismo que lo sustituya.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 4 de enero de 2012, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 7 de marzo de 2012, a la que asistieron las partes que constan en la certificación que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a los que siguen.

PRIMERO .- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdicciconal se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 13 de julio de 2005 , formulada por el Procurador Sr. Ginard Nicolau, en nombre y representación de D. Pedro , contra Dª Paloma , y se acordó modificar el pronunciamiento tercero de la referida sentencia de fecha 13 de julio de 2005 , en el sentido de que D. Pedro debía abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo habido de su relación con la Sra. Paloma la cantidad de 150 € mensuales en la forma y con las revisiones que se recogen en la sentencia.

Dicha rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia viene motivada según se razona en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia objeto del presente recurso en lo siguiente: Por lo que hace referencia a la segunda de las pretensiones formuladas, o más bien a la que con carácter subsidiario/alternativo interesa el Sr. Pedro en su escrito de demanda, esto es la relativa a que se establezca por este juzgador que para el caso de no otorgarse el cuidado compartido del hijo común se minore la pensión alimenticia a satisfacer por el Sr. Pedro al hijo común a la cantidad de 100 euros mensuales, estima quien ahora resuelve, que la misma debe de resultar parcialmente estimada habida cuenta de que tras el recibo de la documental en su día interesada se ha podido constatar que el actor no percibió ninguna indemnización significativa cuando finalizó su relación laboral con las empresas para las que ha trabajado desde que se produjo el divorcio de los litigantes, y a fecha de hoy no consta que los ingresos del Sr. Pedro superen los 670 euros mensuales, debiendo de tenerse presente además que ha tenido una hija con su nueva pareja que también es acreedora de la obligación alimenticia de su padre - y desde luego de su madre - lo que lleva a este juzgador a manteniendo desde luego la obligación de ambos litigantes de satisfacer por mitad de iguales partes el pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la adquisición de la vivienda que fue familiar, reducir a la cantidad de 150 euros mensuales (una tercera parte inferior a la establecida en su día) la pensión alimenticia a abonar por el hoy demandante a la Sra. Paloma para el hijo Pedro , estimándose que ambas circunstancias mayor inestabilidad laboral del deudor de la prestación y nuevo hijo habido de su relación actual justifican la minoración de la pensión alimenticia a favor del hijo habido con la demandada en la cuantía que señala.

SEGUNDO .- La representación procesal de Dª Paloma se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

La referida parte apelante combate la sentencia de instancia con las alegaciones siguientes: 1) Que en la misma se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y se han infringido los artículos 90 y 91 del Código Civil en relación al art. 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello por cuanto el Juez "a quo" otorga erróneamente condición de alteración involuntaria e imprevista a lo que no es más que la puesta en marcha y ejecución de una estrategia del actor-apelado destinada a hurtar a la Sra. Paloma de forma inmediata y al menor de forma mediata la satisfacción de los derechos económicos reconocidos judicialmente. La documental obrante en autos acredita, sin fisuras, que las resoluciones contractuales laborales derivan de la voluntad del actor. Además, debe tenerse en cuenta que el Sr. Pedro , tras mantener la prestación por desempleo (marzo de 2009 a enero de 2011) ha visto reconocida la incapacidad laboral permanente, percibiendo la prestación a cargo del INSS, prestación cuya cuantía se ignora, lo que permite presumir que la prestación por incapacidad sea superior a la atribuida por desempleo, y por lo tanto no sólo no habría merma de sus ingresos sino que los mismos se han visto incrementados. 2) Que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en infracción del art. 91 del Código Civil y de la jurisprudencia, al considerar que el nacimiento de un nuevo hijo habido de la relación actual del Sr. Pedro justifica también la minoración de la pensión alimenticia. 3) Error en la valoración de la prueba e infracción del principio "bonum filii", conforme lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española y 2 y 11.2 de la LO de Protección Jurídica del Menor e infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la disminución de la prestación alimenticia a la exigüa cantidad de 150 €/mes lesiona los derechos alimenticios del hijo. El pronunciamiento judicial, aún en sede de proceso de modificación, no está exento de las exigencias legales, y, por lo tanto, en el ámbito alimentario debe respectar los parámetros de su determinación: necesidades del menor, capacidad de los progenitores y prestación in natura imputable al custodio.

TERCERO .- Ambas partes litigantes interesaron la práctica de prueba en esta alzada, siendo admitida la misma conforme resulta del Auto dictado en el presente Rollo, practicándose la referida prueba admitida y celebrándose la correspondiente vista.

CUARTO .- En la sentencia recaída en fecha 13 de julio de 2005 en la que se reguló el régimen de guarda y custodia, visitas y pensión alimenticia del menor Segundo , en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma referido a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de dicho menor y a cargo del progenitor no custodio, se estableció dicha cuantía en la cantidad de 225 € mensuales, revisable anualmente, atendidas las siguientes consideraciones:

a) los ingresos que por su actividad laboral obtiene el demandante, y que pueden cifrarse en uno 950/1000 euros mensuales, sin perjuicio de que ocasionalmente pueda realizar alguna hora extraordinaria, extremo que si bien es negado por él es reiterado por la Sra. Paloma b) los ingresos que por su actividad laboral percibe la demandada, y pueden fácilmente cifrarse en unos 875 euros mensuales aproximadamente a los que deben de añadirse los que pueda obtener por la limpieza de alguna escalera, la suya propia o la de su madre que en ocasiones realiza, c) las presumibles necesidades del hijo común en razón de su edad, poco más de tres años y de su asistencia a un Colegio concertado en el que ha de utilizar el servicio de comedor y en el que ha realizar alguna actividad extraescolar que ya se computa en este momento - hasta dos - y d) el hecho de que el Sr. Pedro deberá hacer frente en lo sucesivo al cincuenta por ciento del importe de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar, en razón de la copropiedad que sobre el mismo ostenta y no obstante ser atribuido el uso y disfrute del mismo a la demandada, al ser ésta quien ostenta la custodia del menor ex art. 96.1 del Cod.Civil en relación con el art. 4.1 del propio texto sustantivo.

QUINTO .- De lo actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo resulta acreditado lo siguiente:

Que desde el 1 de enero de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2007 el Sr. Pedro trabajó por cuenta de la empresa Persianas Rodríguez Decoración SL; desde el 10 de enero de 2008 hasta el 19 de enero del mismo año, para la empresa Radost Primera Palma SL; y desde el 26 de mayo de 2008 hasta el 30 de septiembre del mismo año, para la empresa Arabasa Balear SL. Desde el 1 de octubre percibió las vacaciones retribuidas y no disfrutadas; y desde el 21 de marzo de 2009 hasta el 16 de enero de 2011 percibió la prestación por desempleo.

Dicha prestación por desempleo lo era en cuantía de 670,31 € mensuales.

Que, en la actualidad, el Sr. Pedro percibe una pensión de la Seguridad Social en cuantía de 546'78 € mensuales como consecuencia de su incapacidad total.

Que en fecha 28 de noviembre de 2008 el Sr. Pedro y su actual pareja tuvieron una hija.

SEXTA.- Es cierto, tal y como alega la parte apelante en su recurso de apelación, que en la sentencia objeto del mismo se ha efectuado una rebaja importante de la cuantía de la pensión alimenticia. Sin embargo, también es cierto que la capacidad económica del Sr. Pedro ha disminuido sustancialmente en relación con la que tenía en el momento de dictarse la sentencia de fecha 13 de julio de 2005 . Aparte de haber tenido una hija con su actual pareja en el año 2008.

Habida cuenta, por lo tanto, las referidas nuevas circunstancias y considerando esta Sala que no puede entenderse acreditado que la situación económica actual del repetido Sr. Pedro haya sido buscada de propósito por éste al objeto de obtener una rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia, es por lo que entendemos que la cantidad fijada en al sentencia objeto del presente recurso de apelación resulta adecuada a lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil . Considerando, por consiguiente, esta Sala que el Juez "a quo" ha valorado de forma totalmente correcta la prueba practicada en el procedimiento y que ha aplicado correctamente al supuesto de autos los preceptos legales que regulan la materia que nos ocupa.

Lo anteriormente indicado supone que se deba desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución objeto del mismo.

SEPTIMO .- A pesar de desestimarse el recurso de apelación, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta Sala, habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cerdó Frias, en nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.