Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 353/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 353/2011-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 TERRASSA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 67/2008

S E N T E N C I A Nº 164/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 67/2008 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Terrassa.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Purificación , representada por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por la letrada Dª. ANNA ALBERT CASANOVAS, contra D. Benito , rebelde; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ACUERDA: la adopción de las siguientes Medidas sobre regulación de relaciones paterno filiales: PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia sobre los menores Aitor, Brian y Rosalba a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. SEGUNDA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la madre con los hijos. TERCERA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores se concretará en los fines de semana alternativos, fines de semana que comprenderán desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado y desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, debiendo los menores pernoctar en su domicilio habitual.

Se incluirán además en las visitas la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares , igualmente sin pernocta.

Debiendo los menores ser recogidos y reintegrados en su domicilio habitual, salvo causa justificada y siempre a través de tercera persona.

CUARTA.-Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos comunes a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 400 euros mensuales que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1 ° de Enero y a partir del año 2011 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que ésta deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento del hijo.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Los efectos de esta Resolución se producen desde la fecha en que se dicta.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la Sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La Sentencia definitiva del proceso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensiones de alimentos de menores de edad, nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la demandante Doña María Purificación .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones , a saber: A) La contribución por parte del demandado D. Benito, al abono de la mitad del alquiler del domicilio de la accionante e hijos; B) La fijación de una pensión de alimentos en favor de los hijos comunes de las partes AITOR, BRIAN y ROSALBA, a cargo del progenitor no custodio, de 180 euros mensuales para cada uno de ellos; C) La modificación del régimen de visitas señalado para regular las relaciones paterno-filiales, en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano , en la extensión indicada en el recurso de apelación, sin concesión de pernocta en el domicilio del progenitor y con intervención de tercera persona para la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno, mientras esté vigente la orden de alejamiento.

El apelado no ha formulado oposición al recurso de apelación, habiéndosele declarado en rebeldia en sede de la primera instancia, por su no comparecencia en el proceso en forma legal. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La pretensión de abono por el demandado de la mitad del alquiler de la actual residencia de la demandante e hijo , que han abandonado la que constituyó el domicilio familiar durante la convivencia extramatrimonial con aquél, ha de ser desatendida, pues la necesidad de habitación de los menores se encuentra encuadrada en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, por lo que habrá de ser atendida con el importe de las pensiones de alimentos de los hijos, señalada a tenor de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante.

Sí que procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia , sobre la atribución del uso del antiguo domicilio familiar, dada la renuncia expresada por la demandante en el acto de la vista del juicio, al no residir ya en el mismo junto a sus hijos.

TERCERO.- La cuantía de la pensión de alimentos de los tres hijos menores de edad, sujetos a la guarda y custodia de su madre , a cargo del progenitor no custodio, establecida en 400 euros mensuales, está atemperada a las circunstancias concurrentes y guarda la debida proporción entre las necesidades de los menores, encuandradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, y la capacidad económica del obligado.

En el momento de la vista del juicio el demandado estaba en situación de desempleo percibiendo 800 euros mensuales, mas debiendo de abonar el alquiler de una habitación que le supone 300 euros mensuales y sus propias necesidades vitales.

Las circunstancias descritas determinan que consideremos aquilatada a las mismas, la pensión de alimentos de 400 euros mensuales señalados en la Sentencia apelada, en favor de los menores, sin que proceda en consecuencia acceder al aumento postulado por la recurrente , que solicita su determinación en 540 euros mensuales, que constituiría una prestación imposible en el momento acutal para el alimentante.

CUARTO.- El régimen de comunicación, visitas y compañía establecido en la sentencia apelada para regular las relaciones paterno-filiales , ha de ser mantenido, pues tutela los intereses de los menores, y tiene en cuenta la no idoneidad de la habitación en la que reside el progenitor, para conceder la pernocta de los mismos , la cual se impide, tanto en los fines de semana alternos concedidos , como durante los periodos vacacionales.

La recurrente pretende sustituir el criterio del órgano judicial, que ha tenido en cuenta las circunstancias descritas, por el suyo propio, sin base o razón que justifique la discrepancia. El propio Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación del régimen de visitas de la Sentencia apelada.

QUINTO.- la estimación en parte del recurso de apelación determina no imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estiman en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RAUL RODRIGUEZ NIEGO, en nombre y representación de DOÑA María Purificación, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa. Exclusivo de violencia contra la mujer , en fecha 10 de diciembre de 2010, en proceso declarativo verbal, número 67/2008, en lo relativo a dejar sin efecto el pronunciamiento del uso de la antigua vivienda familiar, hoy desocupada, mas manteniéndose el resto de la Sentencia de primera isntancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.