Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 83/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO núm. 83/2011-3ª

INCIDENTE CONCURSAL 585/2008

CONCURSO núm. 65/2008

JUZGADO MERCANTIL 4 BARCELONA

SENTENCIA núm. 164/2012

Ilmos Sres.

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

Barcelona, 26 de abril de 2012.

Vistas en apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de incidente concursal número 585/2008, de reintegración, del concurso 65/2008, instadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LITOFAN, S.A., contra LITOFAN, S.A., representada por el procurador don Carlos Testor Ibars y contra BOLSAPLAST, S.L., representada por la procuradora doña Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren y defendida por el letrado don César Rivera García. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por BOLSAPLAST, S.L., contra la sentencia del juzgado de 13 de enero de 2009 .

Antecedentes

1. La sentencia del juzgado dice literalmente, en la parte dispositiva: " Estimar la demanda incidental formulada, y declarar la rescisión del pago efectuado por la concursada a favor de BOLSAPLAST, S.L. por importe de 250.000 euros, condenando a BOLSAPLAST, S.L. a pagar dicha suma al concurso, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del incidente, debiendo la administración concursal reconocer el crédito de conformidad con las reglas de la clasificación de los créditos ."

2. BOLSAPLAST, S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Una vez admitido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, después de emplazar a las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para la celebración de vista, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. El juez mercantil estimó la acción de rescisión ejercitada por la administración concursal (AC) de LITOFAN, S.A. -a la que se allanó LITOFAN-, respecto del pago efectuado por la concursada, el 3 de julio de 2007, a BOLSAPLAST, S.L., del total del préstamo entonces pendiente entre las partes, por importe de 250.000 euros, como consecuencia de acordar su vencimiento anticipado siete meses antes de la declaración de concurso. La sentencia del juzgado considera que la concursada pagó anticipadamente un crédito que no era exigible hasta 2014 y aplica el artículo 71, en sus apartados 1 y 2 de la Ley concursal (LC ). Contra la sentencia apela BOLSAPLAST que solicita:

1) Con carácter principal, la nulidad parcial de las actuaciones seguidas ante el juzgado mercantil, para que se retrotraigan al estado inmediatamente anterior a la celebración de la vista, a fin de que se permita a las partes fijar los hechos controvertidos y proponer prueba sobre ellos.

2) Subsidiariamente, tras la práctica de la prueba en la segunda instancia, que se revoque la sentencia y se absuelva a BOLSAPLAST, con imposición de las costas del juicio a la AC de LITOFAN.

Alegación de nulidad de actuaciones

2. La parte apelante solicita la nulidad de las actuaciones practicadas ante el juzgado mercantil, porque, según sostiene, se le impidió proponer y practicar la prueba testifical que reputaba esencial para su defensa.

Debe señalarse que la prueba testifical que interesaba a la parte fue admitida en la segunda instancia y practicada en la vista del recurso de apelación. Pese a ello, en su informe posterior a la práctica de la prueba, BOLSAPLAST mantuvo expresamente la solicitud de nulidad de lo actuado ante el juzgado. El Sr. letrado de la recurrente sostuvo el derecho de la parte a dos instancias plenas, con práctica de prueba en ambas.

La alegación no puede acogerse.

De acuerdo con los artículos 238 LOPJ y 225.3º LEC , los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión y, conforme al artículo 459 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Sin embargo, el artículo 465.3.II LEC establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Incluso si se considerara que la denegación de la prueba en la primera instancia constituyó una infracción procesal -lo que es dudoso, ya que la norma aplicada por el juez mercantil, artículo 71.2 de la LC , presume el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario-, se trataría de un defecto subsanable que, en cualquier caso, ha sido subsanado en apelación, al ser admitida y practicada la prueba testifical denegada en la primera instancia. Así lo solicitó la parte apelante -bien que con carácter subsidiario, como petición adicional- en su recurso, con invocación del artículo 460 LEC . Este precepto prevé expresamente situaciones como la de autos cuando establece, en su apartado 2.1ª, que se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

En consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la prueba de la recurrente, uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución , ya que, en definitiva, se ha practicado en el proceso - en su segunda instancia- la prueba documental propuesta.

La apelante alega que, de no retrotraerse las actuaciones al momento de la vista ante el juzgado, se privaría a las partes de una instancia del juicio. Es cierto que la admisión de la prueba en apelación ya no permite que el tribunal de primera instancia la examine y dicte una nueva sentencia que tenga en cuenta ese material probatorio. Pero tampoco esa constatación puede conducir a la nulidad de actuaciones pretendida.

Como declaran los Autos del Tribunal Constitucional 8/2006 y 33/2006 , el artículo 465 LEC se enmarca en "un régimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos exigencias no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación [...], el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, 252/2004, de 20 de diciembre). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria."

Procede, pues, denegar la nulidad pretendida y examinar la petición subsidiaria del recurso.

Alegaciones en cuanto al fondo

3. Con carácter subsidiario, BOLSAPLAST solicita la revocación de la sentencia del juzgado con absolución de dicha demandada. Antes de examinar su argumentación al respecto, conviene relacionar los hechos relevantes del caso que no son discutidos:

1) El 25 de octubre de 2004, LITOFAN, como prestataria, formalizó un contrato con BOLSAPLAST, como prestamista, por la suma de 1.010.000 euros, con vencimiento a diez años y seis días, mediante pagos mensuales, de acuerdo con una tabla de amortización que se unió al contrato como Anexo 1.

2) El 16 de junio de 2006, pendiente de devolución la totalidad del préstamo por no haberse hecho efectivos los pagos pactados, LITOFAN y BOLSAPLAST acordaron el vencimiento anticipado de parte del crédito (760.000 euros). Esta cantidad fue capitalizada al día siguiente, por acuerdo de ampliación del capital de LITOFAN. BOLSAPLAST era en aquel momento socio único de LITOFAN.

La AC de LITOFAN no plantea objeciones a esta operación, por virtud de la cual un pasivo exigible de 760.000 euros (préstamo) pasa a ser no exigible (capital).

3) El 3 de julio de 2007, siete meses antes de la declaración de concurso de LITOFAN, ésta y BOLSAPLAST (que continuaba siendo su accionista única) suscribieron un nuevo acuerdo en relación con el préstamo. En el pacto primero del acuerdo se hace constar que " habida cuenta de que el cambio en la situación patrimonial-financiera de la prestataria ya no hace preciso el mantenimiento de dicho préstamo, ambas partesconvienen en declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del indicado préstamo (250.000 euros), con efectos de 20 de julio de 2007, por lo que éste se considerará en dicha fecha líquido, vencido y exigible. La devolución del principal tendrá lugar el indicado 20 de julio de 2007, debiendo ingresar la prestataria, a lo largo del día de referencia, el indicado importe de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros) en la cuenta bancaria que designe la prestamista.

Esta operación ha sido objeto de la demanda de reintegración de la AC.

4. En su contestación a la demanda, BOLSAPLAST se opuso a la rescisión. Alegó, en síntesis, que el planteamiento de la AC seccionaba indebidamente un acto jurídico complejo, puesto que el vencimiento anticipado del préstamo en 3 de julio de 2007, seguido del pago a BOLSAPLAST, no tenía autonomía, sino que iba de la mano de otro acto que le precedió, la capitalización por ese mismo importe efectuada por BOLSAPLAST el 29 de mayo de 2007. La demandada afirmaba la neutralidad financiera de la operación y denunciaba la utilización de distinta vara de medir respecto del vencimiento pactado anteriormente por importe de 760.000 euros. Alegaba que, si en el primer caso se había ampliado el capital de LITOFAN mediante compensación del crédito, en este caso, la ampliación había tenido lugar mediante aportación dineraria, ante la falta de tiempo para preparar el informe especial que exige el artículo 156 de la Ley de sociedades anónimas (LSA ) para la ampliación por compensación de créditos. El acto se enmarcaría en el acuerdo de reestructuración entre BOLSAPLAST y GRÀFIQUES MANLLEU, S.A., que se incorporaría como nuevo accionista de LITOFAN.

En el recurso de apelación, BOLSAPLAST reitera la justificación del pago anticipado que expuso ante el juzgado -con alguna modificación a la que se hará referencia.

5. Consta, efectivamente, que BOLSAPLAST, como accionista único de LITOFAN, el 29 de mayo de 2007, decidió la ampliación del capital social de LITOFAN en 250.000 euros, "como medida adecuada para el saneamiento de la Sociedad, cuyo equilibrio patrimonial se ha visto afectado como consecuencia de las pérdidas acumuladas a la fecha". Se acordó que el aumento de capital se desembolsara íntegramente mediante aportación dineraria a efectuar por BOLSAPLAST dentro del plazo de cinco días hábiles. BOLSAPLAST ingresó esa cantidad en una cuenta bancaria de LITOFAN, el día 31 de mayo de 2007. La ampliación de capital se formalizó en escritura pública de 29 de junio de 2007, autorizada por el notario de Barcelona don Miguel Alemany, con número de protocolo 2.373. El capital quedó fijado en 2.810.000 euros (documento 1 de BOLSAPLAST).

Ahora bien, mientras aparece debidamente acreditado en autos que la ampliación de capital efectuada en 2006 -referida en el fundamento de derecho 3.2) de esta resolución- tuvo lugar mediante la compensación de aquella parte del préstamo (760.000 euros) que las partes dieron por vencida anticipadamente, puesto que así consta de manera expresa en la escritura correspondiente (ff. 66 y ss. de los autos), no puede afirmarse lo mismo respecto del vencimiento anticipado y el pago del principal restante del préstamo (250.000 euros), es decir, de la operación rescindida por el Sr. magistrado en la sentencia que se impugna.

No hay prueba alguna en autos que permita establecer que ese vencimiento anticipado acordado por las partes -o por la parte, en singular, puesto que BOLSAPLAST era entonces la accionista única de LITOFAN- del resto del préstamo pendiente (250.000 pesetas), mediante contrato privado fechado a 3 de julio de 2007, siete meses antes de la declaración de concurso, corresponda a una ampliación de capital por ese importe. Como señala el juez mercantil, puede ser cierto que las partes quisieron hacer otra operación, pero la que hicieron fue la reintegración del préstamo.

En el documento que da por vencido el préstamo, en el que don Melchor actúa en representación de LITOFAN, S.A. Unipersonal y don Jose Ángel actúa en representación de la accionista única BOLSAPLAST, no se indica en ningún momento que tal reintegración obedezca a una ampliación de capital ni, en concreto, a la ampliación de capital de 29 de mayo de 2007 -a la que correspondería, según la contestación de BOLSAPLAST-, pese a que así lo exigirían no sólo el principio de normalidad (la reintegración es posterior al acuerdo social, al desembolso y a la escritura pública de ampliación de capital), sino elementales exigencias de transparencia, máxime teniendo en cuenta la situación económica delicada de LITOFAN (el acuerdo de ampliación de capital de 29 de mayo se explicó, como se ha dicho, por la necesidad de saneamiento de la sociedad, cuyo equilibrio patrimonial se había visto afectado como consecuencia de las pérdidas acumuladas a la fecha, y siete meses después de la reintegración del préstamo se declaró el concurso de LITOFAN) y teniendo en cuenta, asimismo, la vinculación de LITOFAN con la prestamista, que era su accionista única.

6. Por tanto, no se trata solamente de que en la ampliación de capital de 2006 -que BOLSAPLAST invoca como acto homólogo- constara expresamente que se llevaba a cabo mediante compensación del crédito contra LITOFAN y, en cambio, no constara así en la ampliación de 29 de mayo de 2007 (al respecto, en la vista del recurso, la apelante ya no sostiene que fue la falta de tiempo lo que impidió el informe exigido por el artículo 156 LSA para la ampliación de capital por compensación de créditos y niega incluso haber alegado en ningún momento esa falta de tiempo). Se trata de que ni en la decisión de ampliación de capital de mayo de 2007 ni en el acuerdo de devolución anticipada del préstamo aparece dato alguno que vincule una y otro. Por el contrario, el documento en que se plasma el acuerdo de devolución del préstamo no lo relaciona con una actuación anterior sino con una futura ("está prevista la concurrencia de un nuevo socio al aumento de capital que se acordará mañana y que está previsto formalizar en escritura pública próximamente").

Tampoco resulta esa correspondencia necesaria de ningún otro documento de autos que colme los estándares probatorios necesarios. No puede considerarse como tal la hoja de cálculo aportada por la demandada a las actuaciones (f. 87) que contendría una serie de cálculos o previsiones económicas sobre las que habrían negociado BOLSAPLAST y la nueva accionista (Gràfiques Manlleu) que había de incorporarse a la sociedad. En dicha hoja, a la cual -la reconozcan o no los testigos, que en aquel momento actuaron como auditor de la compañía y como asesor de la operación de reestructuración- no puede reconocerse efecto alguno frente a terceros, aparece no una, sino, por lo menos cuatro aportaciones de capital a cargo de BOLSAPLAST.

Así, se ha aportado en apelación una escritura de reducción y ampliación de capital de LITOFAN, S.A. Unipersonal, otorgada el mismo día 29 de junio de 2007, ante el notario don Miguel Alemany, número de protocolo 2.774 (el siguiente al de la escritura de ampliación de capital acordada el 29 de mayo de 2007). Del documento resulta que la decisión la adoptó el accionista único, BOLSAPLAST, el 26 de junio de 2007. El capital social se redujo a 951.338,63 euros y se amplió después a 1.200.000 euros, mediante una aportación dineraria de 248.661,37 euros efectuada por el accionista único BOLSAPLAST, mediante un ingreso en la cuenta bancaria de LITOFAN el mismo día 26 de junio de 2007. Tampoco a dicho aumento de capital hace referencia alguna el acuerdo de devolución anticipada del préstamo, fechado a 3 de julio de 200 7.

7. El artículo 71.1 LC establece que, una vez declarado el concurso, son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa efectuados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no haya habido intención fraudulenta. No se ha cuestionado que en el caso se cumpla el requisito temporal.

Por lo que respecta al perjuicio, el artículo 71.2 establece que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate, entre otros, de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Éste es el caso de la operación efectuada por LITOFAN, sin que, como se ha expuesto, la demandada apelante BOLSAPLAST haya desvirtuado la naturaleza de la operación.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia del juzgado.

8. Desestimado el recurso de apelación, las costas de la segunda instancia han de imponerse a la parte apelante, en aplicación de los artículos 196.2 de la LC y 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BOLSAPLAST, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 4 de Barcelona, el 13 de enero de 2009 , en las actuaciones de incidente concursal número 585/2008, de reintegración, del concurso 65/2008, instadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LITOFAN, S.A., contra LITOFAN, S.A. y contra BOLSAPLAST, S.L.

CONFIRMAMOS íntegramente aquella sentencia.

Imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, se devolverán las actuaciones originales al juzgado de procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. magistrada ponente celebrando audiencia pública. Doy fe.