Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 111/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00164/2012

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 111/2012

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 162/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MOLINA DE ARAGON

APELANTE: Eugenia , Severino

Procurador: ANA MARIA AGUILAR HERRANZ

Abogado: MIGUEL DORADO RODRÍGUEZ

APELADO: Juan Antonio

Procurador: MARIA BLANCA GUTIÉRREZ GARCÍA

Abogado: FRANCISCO PABLO ALCOCER HERRANZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 165/12

En Guadalajara, a once de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 162/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MOLINA DE ARAGÓN, a los que ha correspondido el Rollo nº 111/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Eugenia y D. Severino representados por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA AGUILA HERRANZ y asistidos por el Letrado D. Juan Antonio , y como parte apelada, D. Juan Antonio representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA BLANCA GUTIÉRREZ GARCÍA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO PABLO ALCOCER HERRANZ, sobre acción negativa de servidumbre de luces y vistas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 4 de abril de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda de la procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez García, en representación de D. Juan Antonio siendo demandados Dª Eugenia y D. Severino y declaro: Que la finca propiedad del actor y de su esposa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tierzo no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de los demandados.= Que condeno a los demandados Dª Eugenia y D. Severino a cerrar y suprimir todas las ventanas y huecos existentes en la finca de su propiedad con vistas a la de la actora, con apercibimiento que si no lo hacen se mandará hacer por el Juzgado a su costa, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada.= Que desestimo las excepciones de falta de legitimación activa ad causam y de prescripción de la acción negatoria de servidumbre alegadas por la Procuradora Sra. Aguilar Herranz".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Eugenia y D. Severino se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de junio de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 4 de abril de 2011 en la que se estimaba la demanda rectora de autos y se declaraba la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del actor, condenando a los demandados al cierre de las ventanas con vistas a la misma, con apercibimiento de hacerlo a su costa, con imposición de las costas. Desestimando asimismo las excepciones de falta de legitimación activa ad causam y de prescripción invocadas por la demandada.

El recurso de apelación en la primera de sus alegaciones denuncia la confusión del Juzgador entre la acción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas por prescripción y la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre, opuesta en su momento a la demanda, considerando que la vivienda tiene mas de cien años, y que se infringe lo dispuesto en los arts. 1963 , 1969 y concordantes CC así como la jurisprudencia que los desarrolla, no habiéndose cuestionado nunca por su parte la legitimación de los actores, con lo que existiría incongruencia omisiva mixta o por error, al confundirse institutos jurídicos esenciales; lo que se reproduce en la segunda alegación, ya que el acto obstativo al que se refiere el Juzgador únicamente sería a considerar en una prescripción adquisitiva; igualmente en la alegación tercera se refiere a incongruencia omisiva; en la cuarta se vuelve a insistir en la infracción normativa antes citada y se puntualiza que si bien el actor adquiere la vivienda en 1987 lo es por compra a su madre, quien residía allí muchos años, habiendo adquirido ellos su vivienda en 1958; en la quinta nuevamente se insiste en la confusión con cita de doctrina de Audiencias Provinciales; en la sexta para decirnos que la vivienda tiene mas de cien años, con lo que ha transcurrido en exceso el plazo de 30 previsto en el Código Civil; en la séptima nuevamente para negar el cuestionamiento de la legitimación; en la octava para manifestar su reconocimiento en todo momento de la propiedad del actor; en la novena para insistir en la inexistencia de "acto obstativo"; en la décima para considerar que procede declarar a su favor la servidumbre de luces y vistas, por ser situación derivada de paz negociada; en la décima para citar doctrina y jurisprudencia al respecto; en la once insistir en la paz negociada; en la doce para nuevamente plantear la incongruencia omisiva; y en la trece para remitirse a la contestación; suplicando en definitiva se revoque la sentencia de instancia con un suplico realmente confuso. En síntesis el planteamiento de la recurrente es que el Juzgador se ha equivocado al confundir prescripción adquisitiva de la servidumbre con extintiva de la acción que es la excepción realmente opuesta, lo que hace incurrir a la sentencia en incongruencia omisiva o error, faltando en todo caso el acto obstativo, no habiéndose opuesto en ningún momento por su parte falta de legitimación activa puesto que reconocen la propiedad, y pretendiendo la desestimación de la demanda, con declaración a su favor de la servidumbre de luces y vistas, por la "situación de paz negociada", y manteniendo su tesis de prescripción de la acción, con costas de ambas instancias.

SEGUNDO.- El Juzgador en su sentencia recoge la oposición por parte de los demandados de la excepción de falta de legitimación de la parte demandante y la prescripción de la acción negatoria de servidumbre. En relación a la primera debemos manifestar que, efectivamente, y del posicionamiento de los demandados se deduce que nunca se han opuesto a la legitimación activa del actor, no se ha negado su derecho de propiedad aunque se ha especulado con la posibilidad de que los terrenos colindantes con su vivienda lo sean de carácter municipal, de hecho, se está accionando por parte del Ayuntamiento, como consta en autos, para su recuperación, pero no es mas que un argumento esgrimido a título defensivo para evitar la pretensión actora de cierre de las ventanas, no una excepción de falta de legitimación activa formalmente planteada, y ello se observa claramente ya desde el suplico de la contestación en el que la única excepción que se plantea es la prescripción de la acción, con lo cual en este punto tienen razón los apelantes.

En cuanto a la excepción de prescripción opuesta frente a la acción del actor esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar y así en la Sentencia de 10 de abril de 2012 , sentencia nº 150/12 en la que igualmente se incurría en error por parte del Juzgador al no distinguir la excepción de prescripción de la acción ejercitada y la prescripción adquisitiva de la servidumbre y así en aquella sentencia decíamos que: "Con la fórmula " incongruencia omisiva de la Sentencia por no hacer referencia alguna a la excepción de prescripción de la acción real negatoria de servidumbre al amparo del artículo 1.963", arguye el recurrente que dicha excepción, opuesta en la contestación a la demanda con carácter sustantivo y no simplemente procesal, no ha sido analizada en la Sentencia recurrida originando indefensión a la apelante; se dice también que el juzgador confunde en su Sentencia dos instituciones perfectamente diferenciadas, la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva, siendo esta última y no la primera la opuesta por el apelante; insiste en el recurso en la prescripción de la acción " ex artículo 1.963 del CC " por haber transcurrido más de 30 años desde la fecha de la apertura de los huecos, y sostiene finalmente que tal alegato aparece acreditado a través de la fecha del documento aportado con la contestación a la demanda (fechado en 1.920) consistente en el título de propiedad, y a través de las manifestaciones vertidas por los testigos cuando refieren haber conocido las ventanas abiertas durante su infancia (años 30 y 40 del siglo pasado), sin que a lo anterior obste, en fin, que el demandante adquiriera su dominio en el año 1.933. Se desestima. Dice la STS de fecha 4 de enero del año 2.010 "la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe -como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión". La STS de fecha 26 de octubre del año 2.010 razona "El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )". Finalmente, dijimos en nuestra Sentencia de fecha 15 del julio del año 2.009 que "es reiterada la Jurisprudencia que declara que el principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, y no una literal concordancia entre unos y otros; debiendo surgir, además, la incongruencia, no de los fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito ( SSTS 1-7-1996 , 9-2-1998 y 25-7-2000 ). Visto el alegato del recurrente que aquí examinamos señalaremos que la jurisprudencia del TS, por todas SSTS, Sala Primera, de lo Civil, de 8 de noviembre de 2002 ; 3 de abril de 2003 ; 21 de julio de 2003 y 23 de julio de 2003 , tiene sentado que la incongruencia «citra petita» o " fallo corto " es la que consiste en dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita". Doctrina reiterada en Sentencia de fecha 15 de noviembre del año 2.011 . Desde lo que antecede, asiste razón a la recurrente cuando afirma que el juzgador de instancia no aborda específicamente el alegato de prescripción extintiva vertido en la contestación, bastando para alcanzar tal conclusión la lectura del segundo fundamento de derecho de la apelada en el que- ciertamente de forma profusa, se cita jurisprudencia y doctrina relativas a la adquisición del derecho de servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva, y no a la pérdida del derecho a accionar al haberse extinguido éste por prescripción, concluyendo- en consonancia con la aquí razonado-, que como quiera que los huecos se han abierto en pared propia, no medianera, y no constando acreditado acto obstativo alguno, resulta patente que la acción negatoria no ha prescrito. Abordando pues en esta alzada la excepción de prescripción extintiva del artículo 1963 del CC , hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 19 de enero del año 2.011 que "la prescripción extintiva de la acción no cabe confundirla con la adquisitiva o usucapión, exigiéndose en cuanto a la primera título que no existe ni se alude a acto obstativo alguno desde el que comenzara el computo del plazo prescriptivo, sin pueda entenderse equivalente a título el mero consentimiento o tolerancia durante años. Rechazada la prescripción adquisitiva, en lo que nos remitimos a la sentencia de instancia apuntando únicamente que, cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared propia -no medianera- del supuesto predio dominante -que es el caso-, la servidumbre de luces y vistas tiene carácter negativo, de modo que el día inicial del cómputo para la adquisición de la servidumbre por prescripción no se cuenta desde el momento en que tal hueco o ventana se aperturó, sino -como enseña el artículo 538 del Código Civil - desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, es decir, desde el denominado "dies contradictionis", de manera que, si ese día no existe, no puede iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo. En lo que se refiere a la prescripción extintiva de la acción ejercitada ha de ser distinta la conclusión a la consignada por la Juzgadora por cuanto los huecos o ventanas abiertos en pared propia de la finca de los demandados desde hace más de treinta años, en ningún caso puede postularse el cierre de dichos huecos por el hecho de que los demandantes hubieran adquirido la finca el 24 de junio de 2004, dado que precisamente cuando se adquirió la finca ya existía la situación fáctica que ahora se discute; es decir, conformaba un estado de situación anterior a la compraventa del inmueble, por lo que, si han transcurrido más de treinta años desde que las ventanas, se abrieron (ejecutados cuando se construyó la propia vivienda), no cabe duda de que no puede pretenderse la clausura de tales huecos al haber prescrito la acción en aplicación del artículo 1.963 del Código Civil , precepto por cuya virtud "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años". Se trata en definitiva de dos conceptos diametralmente distintos: de un lado, la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción (que es una acción - confesoria- que no ha sido ejercitada en este Proceso) y, de otro, la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, que es la única pretensión que puede dirimirse en las presentes actuaciones y que, efectivamente, ha sido opuesta por la parte demandada frente a la acción negatoria deducida en la Demanda". Más adelante sigue razonando "ahora bien, en este sentido, no debe confundirse entre la adquisición de la servidumbre por prescripción y la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre, instituto -el de la prescripción extintiva- que es perfectamente aplicable al supuesto de autos en la medida en que los demandados han defendido en todo momento que los huecos o ventanas no podían cerrarse porque existían desde hace mas de treinta años. De este modo -insistimos- si la acción que interesa el cierre se encuentra prescrita, no puede la parte actora exigir esta consecuencia. (...) Este criterio se encuentra refrendado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando -a título de ejemplo- el Alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 1.997 , ha declarado que "los artículos expresados del Código Civil (refiriéndose a los artículos 581 y 582 ) regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. (...) Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código Civil (LA LEY 1/1889), servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la Jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva". En resumen, la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas para ordenar el cierre o que tapen los huecos y ventanas también está sometida a un plazo de prescripción extintiva de treinta años, según el artículo 1.963 del Código Civil , lo que ya habían expresado con anterioridad, no solo un sector destacado de la doctrina, sino también numerosas sentencias del Tribunal Supremo, comenzando por la de 28 de enero de 1.915 , reiterado en las de 29 de septiembre de 1.929 , 18 de abril de 1.974 , 15 de octubre de 1.975 , especialmente la de 29 de abril de 1.987 , y 17 de febrero y 26 de mayo de 1.988 , las cuales llegan a la conclusión de que cualquier acción real sobre bienes inmuebles, entre ellas la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, prescribe extintivamente sin más, si es sobre bienes inmuebles, por el paso de treinta años, sin perjuicio de que el titular del predio sirviente conserve el derecho a levantar pared contigua a la que tengan ventanas o huecos de tolerancia"." Y efectivamente nos encontramos con el mismo problema, lo que se advierte claramente a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia y sobre todo con la lectura del fundamento de derecho cuarto que se refiere a la consideración de la excepción de prescripción opuesta por el demandado y el desarrollo argumental lo es en torno a la prescripción adquisitiva de la servidumbre, con lo que incurre en incongruencia y error patente, porque efectivamente no se ha dado respuesta a la excepción de prescripción de la acción planteada y se confunden los dos institutos, la excepción de prescripción de la acción y la prescripción adquisitiva del derecho real en cuestión, y en consecuencia el planteamiento de los recurrentes ha de ser estimado, y como en el caso que se contemplaba en la sentencia anteriormente reseñada, aunque con un resultado distinto, y partiendo de que el plazo de prescripción de las acciones reales es de treinta años, art. 1.963 CC , lo que tenía que acreditar la parte demandada, pues a ella incumbe la constatación del transcurso del plazo sin ejercicio del derecho por la parte actora, es que la construcción tiene una notable antigüedad y que la obra de nueva ejecución no ha supuesto una alteración de la fachada primitiva, sino únicamente su rehabilitación manteniéndose sus características en cuanto a configuración de huecos y ventanas ya existentes, y efectivamente lo ha hecho, y por ello decimos que la conclusión de ambos pleitos es distinta, y ello porque como bien recoge el Juzgador en este caso, y ahora si, la vivienda de los demandados se edificó hace unos cien años, tiene abiertas cinco ventanas que proyectan luces y vistas al patio o corral de los demandantes, y las dimensiones son las que se recogen en el informe del perito señor Adriano , no quedando acreditada la fecha en que se colocó una reja en la parte exterior de la ventana situada en la parte central de la primera planta, pero en todo caso se trata de una reja remetida sin crear voladizo, sin apreciarse cambio alguno, o no acreditado, desde su construcción salvo la matización anterior que en nada altera la situación, inclusive si acudimos al informe del señor Cirilo vemos que éste data la vivienda en cien años o mas, que la existencia de los huecos se remonta a la construcción, y que efectivamente esa mínima obra relatada no modifica en absoluto los huecos y ventanas, con lo que efectivamente la excepción de prescripción de la acción debía prosperar, por el transcurso de los treinta años previstos para su ejercicio, y en consecuencia la demanda debía haber sido desestimada, puntualizando en este momento que el hecho de que la vivienda hubiera sido adquirida por el actor el 27 de agosto de 1987, y la demanda se haya presentado el 14 de septiembre de 2010, no impide apreciar la prescripción dado que como ya dijimos en la anterior sentencia en ningún caso puede postularse el cierre de dichos huecos por el hecho de que los demandantes hubieran adquirido dentro de ese plazo de los treinta años, dado que precisamente cuando se adquirió la finca ya existía la situación fáctica que ahora se discute; es decir, conformaba un estado de situación anterior a la compraventa del inmueble, por lo que, si han transcurrido más de treinta años desde que las ventanas, se abrieron (ejecutados cuando se construyó la propia vivienda), no cabe duda de que no puede pretenderse la clausura de tales huecos al haber prescrito la acción en aplicación del artículo 1.963 del Código Civil , precepto por cuya virtud "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años", en el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia de 19 de julio de 2011 , sentencia nº 127/11 ; y máxime en este caso en el que la vivienda se adquiere a la madre del actor, con lo que era evidente el conocimiento incluso anterior. Con lo que el recurso debe estimarse en este punto y declarar prescrita la acción negatoria de servidumbre ejercitada por el actor.

TERCERO.- Sin embargo otra cuestión pretenden los recurrentes en su escrito de recurso que no puede ser objeto de estimación, y es la declaración a su favor de la servidumbre de luces y vistas, en virtud de "paz negociada", y ello por una razón muy simple y es que el pedimento está defectuosamente articulado desde un punto de vista procesal ya que debió la parte plantear demanda reconvencional, toda la doctrina y jurisprudencia que nos cita sería de aplicación si efectivamente se hubiera formulado el pedimento de manera correcta dado que se trata, aprovechando la interposición de la demanda, de introducir un nuevo objeto en el proceso, lo que conlleva un trámite que es la demanda reconvencional, con traslado de la misma a la parte contraria para no vulnerar su derecho de defensa, tiene razón en este punto la contraparte en su escrito de oposición al recurso de apelación en cuanto a que se pretende una especie de reconvención "implícita", proscrita en nuestro ordenamiento, no pudiendo oponerse por vía de excepción la pretensión del establecimiento de un gravamen real sobre una finca. Y ello porque la reconvención supone el ejercicio de una condena frente a la parte actora, pasando el demandado a ser demandante mediante, como hemos adelantado, el ejercicio de una nueva acción, siendo el momento procesal oportuno en el procedimiento ordinario el del escrito de contestación a la demanda, art. 406 LEC , y debiendo, insistimos, ser explícita, art. 406.3 LEC que se remite el art. 399 del mismo cuerpo legal ya que debe revestir la forma de demanda, aparte del requisito de la conexidad evidentemente. En este sentido se pronuncia igualmente la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 29 de mayo de 2012 nos dice que: "conforme a la normativa procesal vigente, la reconvención -como nueva pretensión, conexa con la principal, ejercitada por el demandado frente al actor (y, en su caso, otros sujetos) dentro del mismo proceso- ha de formularse al contestar la demanda, deduciéndola de modo expreso y con separación de la contestación, no siendo admisible la denominada reconvención implícita, tal y como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ."; o la de Valencia que en su sentencia de 18 de abril de 2012 recoge la: "inadmisibilidad de la reconvención implícita, es decir, aquella que cuya existencia ha de deducirse del escrito de contestación a la demanda, disponiendo que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el art. 399." Con lo que en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- En definitiva y siguiendo el orden del suplico del escrito de recurso, cuyo primer pronunciamiento es confuso, dado que el Juez había declarado probada la inexistencia del "acto obstativo", y en todo caso no entendemos su relevancia para la resolución del recurso y qué incidencia puede tener en cuanto al ejercicio de la tutela; se desestimaría el segundo de los pronunciamientos en cuanto a la declaración de la existencia de la servidumbre de luces y vistas a su favor; se estimaría, evidentemente y por coherencia con la estimación del siguiente, el tercero dado que no se va a proceder al cierre de las ventanas; se estimaría el cuarto en el que se articula la excepción de prescripción de la acción ejercitada por el actor; y se estimaría parcialmente el quinto en cuanto a la absolución de los demandados de los pedimentos articulados en su contra puesto que se va a proceder a desestimar la demanda por prescripción de la acción, pero se matiza en cuanto a las costas, ya que la desestimación de la demanda en primera instancia conlleva la imposición de las costas de la misma al actor, art. 394 LEC , pero dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, art. 398 LEC , no apreciando esa falta de buena fe, invocada, en la parte contraria sino el legítimo ejercicio de un derecho por vía judicial simplemente. Con lo que se va a revocar la sentencia de instancia para proceder a la desestimación de la demanda con costas de la primera instancia para el actor, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de abril de 2011 revocando la misma para proceder a la desestimación de la demanda rectora de estos autos, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos articulados en su contra, e imponiendo al actor las costas de la primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.