Sentencia Civil Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 426/2010 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 426/2010

JUICIO Nº 246/2008

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP CENTRO H que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurrida BANCO DE ANDALUCIA S.A . que está representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO; y ANTIGUEDADES NICANOR SL que está representado por el Procurador Dª. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO RUIZ VILLEN, que en la instancia han litigado ambos como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de enero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que,estimando parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "CENTRO H", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Salomé Lizana de la Casa, y asistida de la Letrada doña Susana Fernández de Miguel contra la entidad BANCO DE ANDALUCÍA S.A., representada por la Procuradora doña Inmaculada Sanchez Falquina y asistida del Letrado don Francisco Jesús de la Paz Sanpedro, y contra la sociedad ANTIGUEDADES NICANOR S.L., representada por el Procurador don Juan Carlos Palma díaz y asistida del Letrado don Manuel Garrido Mora, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA RECTIFICACIÓN de la inscripción primera de la finca nº 69.001 practicada al toma 1987, libro 973, folio 21 del Registro de la Propiedad de Marbella nº 2 en los términos que se indican en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mercantiles codemandadas de los restantes pedimentos formulados en su contra, sin hacer expresa imposición de costas." .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de marzo de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Comunidad de Propietarios, ejercita en el presente procedimiento una acción de nulidad de la escritura de agrupación de fincas llevada a cabo por la demandada, así como la acción de nulidad de las escrituras de préstamo hipotecario en que se gravaban dichas fincas agrupadas a favor del Banco de Andalucía, y la acción de rectificación de las inscripciones registrales correspondientes.

Frente a la sentencia de instancia, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad actora, acuerda la rectificación de la inscripción primera de la finca a que se refiere el fundamento de derecho tercero de la meritada sentencia, se alza la parte actora-apelante en base a los siguientes motivos: a).infracción de las normas que rigen los actos y las garantías en el proceso en relación con el juicio de los hechos sometidos a enjuiciamientos en cuanto resultantes de la aplicación de las reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria que regulan los artículos 282 y 283 de la LEC ; b) violación del artículo 14, 9º.3 y 24.1 de la Constitución , en relación con el derecho a la igualdad que consagran y de defensa del principio de interdicción de la arbitrariedad;

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como primer motivo de su recurso que la sentencia recurrida no declara como hechos probados los siguientes, que, según dicha parte, quedaron acreditados en los autos mediante la escritura de declaración de obra nueva división horizontal del inmueble de 5 de Diciembre de 1.983, la escritura de agrupación de fecha 8 de Marzo de 2.005 y la aclaratoria de ésta de fecha 11 de Marzo de 2.009: a) que los ocho locales agrupados no son colindantes entre sí, por cuanto están separados por un pasillo de uso que integra un elemento común; b) que la finca agrupada resultante no recoge que los locales no son colindantes; que los estatutos de la Comunidad de Propietarios solo permite la agrupación de elementos colindantes; c) que la demandada no obtuvo permiso de la Comunidad para agrupar, lo que contraviene especialmente el título constitutivo.

También critica la apelante que la sentencia recurrida estime que con la modificación del lindero este se solvente la cuestión planteada, lo que es totalmente improcedente en su opinión, porque ello no solamente contraviene el título constitutivo sino la doctrina del Tribunal Supremo.

Pues bien, lo primero que hay que destacar es que esta Sala, a la vista de las pruebas practicadas, comparte plenamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, pues la dicha declaración se basa en la documental obrante en las actuaciones, y, especialmente, en la escritura de fecha 10 de Marzo de 2.009, de rectificación de la anterior de fecha 8 de Marzo de 2.005, estableciéndose en la primera de las citadas que "por error involuntario no se hizo constar que por medio de las ocho fincas agrupadas discurre un pasillo de acceso común de 59 metros, 51 cm2, no formando parte el mismo de la agrupación realizada en la referida escritura que en nada le afectaba", habiendo sido la referida escritura debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

Por otra parte, como recoge la sentencia recurrida, la finca resultante de la agrupación (y esto no ha podido rebatirlo la recurrente) se describe con una superficie que no excede de la suma de la de los locales agrupados según la escritura de división horizontal.

La sentencia recurrida, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha de 22 de Octubre de 2.008 (que ratificaba la dictada por la Audiencia Provincial con fecha de 9 de Mayo de 2.003), la mercantil demandada reconoce la existencia de un error en la descripción resultante de la finca, de modo que la sentencia, en este punto, ha estimado parcialmente la demanda, al entender que el error se basa en la descripción del lindero, es decir, en una discordancia entre la realidad registral y extrarregistral, pero no en un vicio del consentimiento, lo cual se comparte por esta Sala.

TERCERO.- Por otra parte, se aprecia por esta Sala como la recurrente, por medio del recurso de apelación, introduce alegaciones que no fueron expuestas oportunamente en el escrito rector del procedimiento. Así, se observa como, siendo el objeto esencial de la demanda la nulidad de escritura, hipoteca e inscripción registral referentes a la agrupación de los locales llevada a efecto por la demandada "Antigüedades Nicanor S.L." por apropiación de elementos comunes, ahora se invoca como argumentos del recurso de apelación interpuesto: a) que los ocho locales agrupados no son colindantes entre sí, por cuanto están separados por un pasillo de uso que integra un elemento común; b) que la finca agrupada resultante no recoge que los locales no son colindantes; que los estatutos de la Comunidad de Propietarios solo permite la agrupación de elementos colindantes; c) que la demandada no obtuvo permiso de la Comunidad para agrupar, lo que contraviene especialmente el título constitutivo.

Estamos en presencia de hecho nuevos introducidos por vía del recurso de apelación, hechos que no fueron oportunamente discutidos en la primera instancia, hasta el punto de que la sentencia recurrida no analiza los mismos.

Según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

CUARTO.- La sentencia dictada por La Audiencia Provincial de 9 de Mayo de 2.003 dejaba a salvo el derecho de "Antigüedades Nicanor S.L." de agrupar los locales de su exclusiva propiedad. De modo que la ejecución de la sentencia firme dictada por la Audiencia no podrá perjudicar ese derecho, aún cuando deban respetarse los elementos comunes. Y ese respeto a los elementos comunes se consiguió mediante la escritura de 10 de Marzo de 2.009, como antes se analizó.

Es cierto que, por auto de fecha 4 de Marzo de 2.009, se acordó por el Juzgado nº 4 de Marbella la ampliación de la ejecución de la demanda ejecutiva, ordenando librar un mandamiento de nulidad de una inscripción de dominio contradictoria. Pero no debe olvidarse que: a) no se ha acreditado si se ha resuelto la oposición que la parte apelada dice haber formulado contra esa ampliación de la demanda de ejecución; b) la escritura de 10 de Marzo de 2.009 es posterior al referido auto, y dicha escritura de rectificación de la anterior de 8 de Marzo de 2.005 rectificaba la inscripción correspondiente del Registro de la Propiedad en lo relativo a la propiedad de los elementos comunes.

Por otra parte, los pronunciamientos de nulidad de escritura e inscripción registral es el objeto esencial de la demanda rectora de los presentes autos, por lo que, debió acordarse suspender los autos de ejecución dictado en el proceso 1.430/2008.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

QUINTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios "Centro H" contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, con fecha de 5 de Enero de 2.010 , en los autos de procedimiento ordinario 426/2010, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.