Sentencia Civil Nº 164/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 472/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00164/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 472/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 11/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE LEON

SENTENCIA Nº 164/2013

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta en funciones.

Dª. SONIA GONZÁLEZ PÉREZ.- Magistrada.

Dº. AGUSTIN PRIETO MORERA.- Magistrado Suplente.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A OCHO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRECE.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil nº. 472/12, correspondiente al Juicio Ordinario nº. 606/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 6 de León, en el que ha sido parte apelante y parte apelada, PYMEPHONE 2006 S.L., representado por el Procurador Sr. Álvarez Tejerina, y parte apelante y parte apelada FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U representada por el Procurador Sr. Calvo Liste, actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. SONIA GONZÁLEZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 6 de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez Tejerina, en nombre y representación de PYMEPHONE 2006 S.L. frente a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., y en su virtud condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de CIENTO DIEZ MIL CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS, más el interés legal sin imposición de las costas'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 6 de junio de 2012 , se interpone recurso de apelación por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 12 de febrero de 2013 para deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita una acción de reclamación de cantidad derivada de un contrato de agencia.

La Sentencia dictada en Primera Instancia estima parcialmente la demanda y considera que estamos ante un contrato de agencia que fue resuelto de forma unilateral por la demandada sin probar los incumplimientos contractuales que imputa a la demandante y condena a la demandada a abonar la cantidad de 88.773 € como indemnización por clientela y 21.394 € por lucro cesante.

Frente a la citada Sentencia por la parte demandada FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU, interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar que la calificación jurídica de la relación contractual es errónea, ya que no estamos ante un contrato de agencia sino de suministro y distribución, en segundo lugar alega que al tratarse de un contrato de suministro y distribución tiene plena validez la cláusula decimocuarta del contrato, en tercer lugar alega error en la valoración de la prueba al quedar acreditados los incumplimientos, en cuarto lugar improcedencia en cuanto a la indemnización por clientela y por último improcedencia del preaviso para la resolución del contrato.

Igualmente interpone recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, la parte actora PYMEPHONE 2006 S.L. alegando error en la apreciación de la prueba, vulneración de del artículo 28.1 y 3 de la Ley de Contrato de Agencia 12/92, y del artículo 11.2 y de los artículo 24 y 25 del mismo cuerpo legal , infracción del artículo 219.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 78.dos 1º de la Ley del Impuesto del Valor Añadido y por último vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

De los respectivos escritos de apelación se dio traslado a las partes para que formularan las alegaciones oportunas.

SEGUNDO.-Calificación Contractual

Lo primero que procede resolver para poder entrar en el fondo del asunto es la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, es decir, el primero de los motivos del recurso de la parte demandada, es si estamos ante un contrato de agencia o bien ante un contrato de suministro y distribución.

El contrato de concesión mercantil o contrato de distribución, encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, no está específicamente regulado en el ordenamiento jurídico español. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han ido delimitando sus principales características, fundamentalmente, para distinguirlo de figuras jurídicas próximas como puede ser el propio contrato de agencia. Así, ha sido definido por el Tribunal Supremo como aquel «por el que una entidad, la concesionaria, se compromete a adquirir productos a la entidad concedente para, una vez adquiridos, revenderlos y, en su caso, prestar asistencia técnica a sus compradores» ( Sentencia de 17 de mayo de 1999 EDJ1999/11214), debiendo destacar como modalidad de los genéricos contratos de distribución, que «el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de la operaciones comerciales que realiza con los clientes» ( STS de 12 de junio de 1999 EDJ1999/11526), «con capital propio e independencia negocial» ( STS de 20 de enero del 2000 EDJ2000/171), y todo ello sin perjuicio, de que las actividades llevadas a cabo por el concesionario redunden en interés de ambos empresarios así como que en el ejercicio de aquella actividad que es propia, aquél deba de observar las instrucciones y recomendaciones dadas por el concedente ( SSTS 14 de febrero de 1997 y 12 de junio de 1999 EDJ1999/11526).

La principal diferencia que separa esta figura con el contrato de agencia radica, fundamentalmente en que, mientras en el contrato de concesión el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propio, asumiendo el riesgo de la venta, en el contrato de agencia , como señala el artículo 1 de la ley de 27 de mayo de 1992 , el agente «actúa por cuenta y en nombre ajenos como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones» ( Sentencia de 8 de noviembre de 1995 EDJ1995/6161 a la que se remite entre otras las de 20 de enero del 2000 EDJ2000/171 y 31 de octubre del 2001 EDJ2001/38476).

En definitiva, la actuación del concesionario es la propia del que compra para revender adquiriendo la propiedad del género que les transmite la concedente, que es revendida en el mercado, normalmente con base en los precios que de forma tasada y detallados en un catálogo le impone la concedente, la cual asimismo le exige la participación en campañas de promoción y publicidad y a respetar en sus instalaciones sus signos comerciales.

El art. 1.º de la Ley de Agencia establece que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En Sentencia de 8 de noviembre de 1995 EDJ1995/6161, en relación con la Ley de Régimen Jurídico del contrato de agencia de 27 de mayo de 1992, se resumían las siguientes notas que individualizan el contrato de concesión o distribución dentro de la gama regulada de los contratos de agencia: Que así como el contrato de agencia artículo 1 º y 3 º de la Ley) tiene por objeto la promoción de actos y operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva, positivo y negativo, de vender solo el concesionario y no vender nadie más en esa zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de 5 de junio de 1995 y la definición del propio Reglamento número 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas de 28 de julio de 1995. Se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de post-venta de determinados productos del sector y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución.

En la nota de la dependencia o no, puede radicar la no inclusión de la concesión en el contrato de agencia, pues así como la dependencia del agente es básica, artículo 2º, cuando exista esa dependencia, que al margen de la laboral, puede darse en la concesión, artículo 2.2: cuando el concesionario no puede organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, pues el concedente se los ha impuesto, entonces la concesión no es agencia, sin que ello excluya la llamada concesión independiente, que suele privar en el sector del automóvil, por el efecto traslativo del vehículo en favor del concesionario y la ejecución del negocio por cuenta y riesgo de éste. ( Sentencia de 12 de junio de 1999 EDJ1999/11526).

En consecuencia, cuando la concesión sea agencia (promoción de actos de comercio o reventa, relación estable e independencia), regirá la Ley 12/1992, tanto en la rescisión como en la indemnización (artículo 23 ); en otro caso, y a falta de norma especial, regirá el Código Civil (artículos 1101 y siguientes y 1124), según aclara la Sentencia de 16 de noviembre de 2000 .

Aunque doctrinalmente al contrato de concesión o distribución mercantil se le reconoce una autonomía contractual propia y atípica por su falta de regulación legal presenta éste seria similitud con el contrato de agencia hasta tal punto, que en alguna de sus manifestaciones, o resulta problemática su distribución o se muestra como una modalidad más del contrato de agencia. Así parece admitirlo la STS 8 de Noviembre de 1995 , que al analizar las notas que individualizan el contrato de concesión o distribución dentro de la gama regulada de los contrato de agencia no excluye la compatibilidad, en algunos casos, entre una y otra figura contractual o, a los efectos que aquí nos interesa, la sujeción del contrato de concesión-agencia, cuando se trata de 'promoción, actos de comercio o reventa bajo una relación estable y con independencia (entre concedente y concesionario) a la Ley 12/92 tanto en la rescisión como en la indemnización...'

Esto es, aunque según el art. 1 de la Ley el contrato de agencia consiste sustancialmente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, sea persona física o jurídica, pero por cuenta del empresario que contrato sus servicios de forma continuada o estable y a cambio de una remuneración, conservando el agente su independencia y organización empresarial propia, desarrollando su actividad profesional como efectivo intermediario independiente, que no asume el riesgo de los negocios que concierta, salvo pacto expreso en contrario, la escasa jurisprudencia civil, no ha excluido de manera categórica la aplicación de la Ley de Agencia a los contratos de concesión.

La nota de estabilidad y permanencia es genuinamente característica del contrato de agencia y permite diferenciarlo claramente del contrato de comisión mercantil, que es un mandato 'para un acto u operación de comercio', carente, por consiguiente, de dichas notas. Como destaca nuestra más autorizada doctrina científica y proclama la jurisprudencia (por ejemplo STS de 14 de mayo de 2001 ) el agente, a diferencia del comisionista, no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva en promover y concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquél, buscando cuantas situaciones se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado.

Analizando la prueba practicada y especialmente la documental consistente en los contratos aportados por la actora debemos concluir en el mismo sentido que lo hace la sentencia dictada en primera instancia considerando que estamos ante un contrato de agencia puesto que las operaciones realizadas por el agente se verifican en nombre del empresario principal (Orange), el agente actúa con plena independencia y el empresario principal debe comunicar a éste si la operación realizada ha sido aceptada o rechazada.

Por tanto debemos calificar el negocio jurídico como un contrato de agencia, al que le son aplicables lo dispuesto en el Ley de Agencia 12/92 de 27 de mayo y desestimamos el primer motivo del recurso de apelación de France Telecom España S.A.

El segundo de los motivo alegados por la demandada debe decaer al tener en cuenta la calificación jurídica del contrato, no teniendo validez la cláusula decimocuarta del contrato.

TERCERO.-Los restantes motivos alegados por la demandada deben ser analizados conjuntamente con los alegados en su recurso de apelación por la parte actora, puesto que ambas partes recurren lo relativo al error en la valoración de la prueba respecto a los incumplimientos de la actora y la cuantía relativa a la indemnización por pérdida de clientela y diversos preceptos de la Ley de Agencia.

De la documental aportada concluimos que estamos en presencia de un contrato celebrado el 1 de enero de 2009 con una duración de seis meses, prorrogable hasta un máximo de 18 meses.

El contrato fue resuelto por France Telecom España S.A. en enero de 2010 sin que conste el preaviso correspondiente y alegando graves incumplimientos por parte de Pymephone 2006 S.L., pero sin hayan quedado probados cuales son los incumplimientos que alega para resolver el contrato de forma unilateral, por tanto hemos de entender y así queda probado que los incumplimientos a los que alude la parte demandada y que le facultan para resolver el contrato no están acreditados, como así lo prueba el hecho de que la demandada abonara a la actora las comisiones por cumplimiento de objetivos.

Respecto a la indemnización por pérdida de clientela, sostiene la actora que se ha vulnerado el artículo 28 de la Ley de Agencia en sus apartados 1 y 3, los cuales disponen '1.Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el mencionado precepto y la prueba practicada en el acto de la vista, especialmente los dos informes periciales aportados tanto por la actora como por la demandada, hemos de concluir que la metodología empleada por el Sr. Torcuato en el informe elaborado por Accuracy resulta más exhaustivo y congruente, puesto que toma en consideración no solo los ingresos brutos sino los gastos para generarlos y las ventas, costes, personal y gastos de explotación, por lo hemos de concluir que teniendo en cuenta que no se han probado por la demandada los incumplimientos que alega para resolver el contrato sin indemnización, procede fijar ésta en cuanto a la pérdida de clientela en 88.773 euros, según el informe pericial antes aludido.

En el mismo sentido y teniendo en cuenta el mismo informe pericial procede fijar en 21.394 euros, cantidad correspondiente al lucro cesante, y que debe abonar la demanda.

Por todo lo expuesto no podemos sino desestimar los motivos alegados por las partes en sus respectivos escritos de apelación confirmando la Sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Por último sostiene la parte actora y apelante que se ha producido una infracción del artículo 78.dos 1º de la Ley del Impuesto del Valor Añadido .

El mencionado precepto dispone 'Los gastos de comisiones, portes y transporte, seguros, primas por prestaciones anticipadas y cualquier otro crédito efectivo a favor de quien realice la entrega o preste el servicio, derivado de la prestación principal o de las accesorias a la misma.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se incluirán en la contraprestación los intereses por el aplazamiento en el pago del precio en la parte en que dicho aplazamiento corresponda a un período posterior a la entrega de los bienes o la prestación de los servicios.

A efectos de lo previsto en el párrafo anterior sólo tendrán la consideración de intereses las retribuciones de las operaciones financieras de aplazamiento o demora en el pago del precio, exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.1, número 18, letra c, de esta Ley que se haga constar separadamente en la factura emitida por el sujeto pasivo.

En ningún caso se considerará interés la parte de la contraprestación que exceda del usualmente aplicado en el mercado para similares operaciones.'

El citado precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo preceptuado no es posible acceder a la reclamación de comisiones pendientes de liquidar, sin que se haya infringido el precepto mencionado por la actora.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Costas.

Dada la desestimación del recurso interpuesto deben imponerse las costas de esta alzada a los parte apelantes, art. 398.1 y 394 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de PYMEPHONE 2006 S.L. y de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de León de fecha 6 de junio de 2012 , CONFIRMANDOLA en su totalidad, con imposición de las Costas de esta alzada a los apelantes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.