Sentencia Civil Nº 164/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 161/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00164/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2012 0002930

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI CONS 0000469 /2012

Apelante: Adela , Eladio

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, MARIA EUGENIA MORO TERCEÑO

Abogado: EDUARDO MORENO HERRERO, MARIA NATIVIDAD GONZALEZ ABIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 164/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Mauricio Bugidos San José

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia a nueve de octubre de dos mil trece.

Vistos el Juicio sobre Reclamación de Alimentos y Custodia nº 469/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud de los recursos de apelación contra la sentencia dictada en referidos autos del día 8 de marzo de 2013, interpuestos por la Procuradora Sra. Moro Terceño en representación de Eladio , y por el Procurador Sr. Treceño Campillo en representación de Adela , con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por el referido Juzgado de dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' acuerdo estimar parcialmente la solicitud presentada por Adela acordando las siguientes medidas: asignar a Adela la guarda y custodia de la hija común, con la patria potestad compartida por ambos progenitores y con atribución del uso de la vivienda que fue común para Adela y su hija, vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Palencia; establecer un régimen de visitas consistente en que Eladio podrá estar en compañía de su hija en los términos expuestos en el fundamento jurídico 3º de esta resolución, que se aplicará únicamente en defecto del que las partes pudieran acordar entre sí, tomando como criterio rector el del interés de la menor; establecer la obligación para el demandante de contribuir en la suma de 325 euros mensuales en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, suma pagadera por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisable según el IPC, entregándose dicha cantidad por Eladio a Adela en la cuenta corriente que esta designe o haya designado, abonando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que devengue la hija menor. Todo ello, se acuerda sin expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Frente a dicha resolución fueron preparados y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la Procuradora Sra. Moro Terceño en representación de Eladio , y por el Procurador Sr. Treceño Campillo en representación de Adela .

CUARTO.-Admitido a trámite el recursos de apelación interpuesto, se dio traslado a las partes apelada quienes se han opuesto a lo pedido por los recurrentes, mientas que el Ministerio Fiscal se solicitado la desestimación de los recursos interpuestos.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la resolución apelada, ambas partes procesales muestran su disconformidad. La representación del Sr. Eladio solicita su revocación y se acuerde la guarda custodia compartida por ambos progenitores, subsidiariamente pide la modificación del régimen de visitas acordado para poder estar con su hija menor, y que la pensión alimenticia se reduzca a 200 euros mensuales. Por su parte, la representación de la Sra. Adela también pretende la modificación de la sentencia dictada en primera instancia en lo que se refiere al régimen de visitas acordado entre el padre y su hija.

El Ministerio Fiscal, y las respectivas partes apeladas, han solicitado la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.- Para la resolución de los recursos de apelación interpuestos es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad consta en las actuaciones: a) ambas partes procesales, es decir, Adela y Eladio han mantenido una relación sentimental análoga a la de matrimonio; b) fruto de esa unión, el día NUM003 de 2012, nació una hija llamada Cristina ; c) en verano de 2012 se produce el cese de la convivencia entre los padres de la menor indicada y, desde entonces y hasta la actualidad, la niña vive con su madre manteniéndose un régimen de vistas normalizado entre el padre y su hija; y d) Eladio trabaja para la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, percibiendo un salario mensual neto de 1.178 euros.

TERCERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la custodia compartida que pide el Sr. Eladio respecto su hija menor. En este sentido, debemos recordar, en orden a la interpretación de art. 92 del Cc que contiene los requisitos legalmente exigidos para que pueda darse dicha la custodia compartida, la última doctrina de nuestro Tribunal Supremo a este respecto. Así es, la sentencia de 29 de abril de 2013 y misma la Sala Primera del Tribunal Supremo en doctrina sentada el 22 de mayo de 2013, recuerda que ' tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de octubre , la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues 'el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres. Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial. Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar'.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa existe en las actuaciones un informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado Decano de esta ciudad, según el cual ' en el momento actual existe canal de comunicación entre los progenitores en relación a aspectos concernientes a su hija; ambos progenitores cuentan con capacidad para atender de forma adecuada a su hija, sin evidenciarse circunstancias que desaconsejen las relaciones entre la menor y sus padres o una limitación de las mismas; desde la ruptura de la relación entre los progenitores, la menor ha permanecido bajo el cuidado cotidiano de su madre, pudiéndose considerar parámetros de normalidad en sus atenciones en el momento actual, y por tanto sin necesidad de modificar la presente situación en relación con la menor; desde el ceso de la convivencia ha existido contacto paternofilial; parece que la menor se encuentra adaptada a su entorno inmediato; la menor se muestra vinculada afectivamente a ambas partes parentales'.

En consecuencia con todo ello, la Sala no puede compartir los razonamientos esgrimidos por el apelante Sr. Eladio para fundamentar su petición de custodia compartida, considerando que, para los intereses de su hija menor, la mejor solución es que continúe baja la custodia de su madre y porque el cambio pedido por el recurrente resultaría más complejo para su hija que la situación actual. En efecto, consta en las actuaciones que el sistema de visitas existente en la actualidad entre la niña y su padre parece ser que es lo más aconsejable para esta, por cuanto está siendo beneficioso y bueno para su hija, sin que haya habido conflictividad alguna en su relación con los padres y sin haberse evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni hayan existido dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares.

Por supuesto que el padre, y es digno de reconocimiento, está capacitado para atender a su hija de forma adecuada, manteniendo con ella un sistema de comunicación con toda normalidad, pero si atendemos al interés superior de la menor nosotros también consideramos que, al menos en estos momentos, es lo más conveniente para ella que continúe bajo la guarda y custodia de la madre y como quiera que la hija se relaciona con sus padres de forma normalizada y visto lo que luego diremos sobre el régimen de visitas entre el padre y la menor, que los intereses de esta aconsejan confirmar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia precisamente porque , por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para ella y, por otro, la niña y su padre podrán estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos. De esta forma, consideramos que se protege debidamente el interés de los menores. Lo único que nos mueve a confirmar la resolución recurrida es intentar proteger los intereses de la menor y evitar que una alteración y modificación de sus hábitos de vida y entorno familia le pueda suponer un trastorno y quebranto a su estabilidad, pensemos que estamos hablando de una niña de a punto de cumplir dos años de edad, cuando en la actualidad se encuentran viviendo con su madre y relacionándose con su padre de forma totalmente normal, habiendo así ya superado los desencuentros habidos entre sus padres.

Ahora bien, es justo también señalar que del informe psicosocial antes citado resulta que también el padre tiene capacidad para atender adecuadamente a su hija menor. Como antes hemos dicho ya, es digno de elogio y reconocimiento el interés y preocupación del padre para asumir la guarda y custodia compartida de su hija, pues actualmente debemos superar la caduca concepción del padre como un ser periférico, en su carácter de protector y proveedor, ya que hoy en día la paternidad ha comenzado a asimilar que ha de compartir plenamente papeles de protagonista en el sostenimiento, previsión y educación de los hijos. Además, para los hijos menores también es bueno un contacto satisfactorio con ese progenitor que ha de participar plenamente en su desarrollo. Sin embargo, en el caso concreto, pensamos nosotros en base a las circunstancias antes indicadas, que es más beneficioso para la menor que continúe bajo la guarda y custodia de la madre y teniendo también en cuenta que se va a fijar un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hija , lo que le va a permitir una activa participación en la educación de esta de un modo total o global y sin que su hija considere al padre un extraño o desconocido o alguien ajeno a su círculo más próximo e íntimo al que no tienen ningún apego, lo que en ningún caso sería bueno ni adecuado para el mejor desarrollo, educación y formación de la misma.

El motivo, por todo ello, se desestima.

Ligado con el motivo anterior, se encuentra la petición del padre de que se amplíe el régimen de visitas entre él y su hija, y también la de la madre para que se modifique el sentido de que, en la semana en que el padre no tenga visita de fin de semana, las visitas sean los lunes, miércoles y jueves en vez del viernes, como señala la sentencia de instancia. En la resolución recurrida se dice que el padre y su hija podrán estar juntos y visitarse los lunes, martes y jueves desde las 17 a las 20 horas cuando el siguiente fin de semana corresponda al padre estar con la niña, y los lunes, miércoles y viernes, entre las mismas horas, cuando el fin de semana no estén juntos el padre y su hija. En cuanto a los fines de semana, en la sentencia de instancia se establece que el régimen de visitas se realizará en semanas alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas ( sábados y domingo ) hasta que la menor cumpla tres años de edad y, a partir de entonces, el padre y la niña podrán estar juntos los martes y los jueves desde las 17 hastas los 20 horas y fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes y hasta las 20 horas del domingo.

Frente a ello, el padre solicita poder visitar a su hija cuatro días a la semana y fines de semana alternos con pernocta de la menor con él. La Sala, después de analizar las circunstancias concurrentes, antes ya indicadas, considera que no existe ya razón alguna para que la niña, que en los próximos días cumplirá dos años de edad, concretamente el NUM003 próximo, no pueda pernoctar en el domicilio paterno durante el fin de semana alterno en el que ambos estén juntos, por cuanto el padre tiene capacidad para atender de forma adecuada a su hija menor, y ello aunque la niña vaya a cumplir sólo dos años de edad, por cuanto según el informe del Equipo Psicosocial antes indicado, no se evidencian circunstancias que desaconsejen las relaciones entre ellos o que se establezcan limitaciones de las mismas por razón de la edad que tiene ahora la niña y que, sólo cuando cumpla tres años, puede pernoctar en el domicilio de su padre. Ahora bien, en lo que no podemos estar de acuerdo con el recurrente es en su pretensión de que, además de lo indicado antes sobre la pernocta con su hija los fines de semana alternos, pueda estar con ella cuatro días a la semana ya que, en ese caso, la niña prácticamente no podría estar con su familia materna más tardes que los fines de semana alternos en los que no va con el padre. Nosotros consideramos que lo más conveniente para la niña es que pueda ver y estar con su padre los martes y jueves desde las 17 horas y hasta las 20 horas, por entender que al tener ya derecho el padre y su hija de estar juntos, con pernocta, los fines de semana alternos y los demás periodos de tiempo fijados en la resolución recurrida, queda suficiente y adecuadamente regulado el régimen de visitas entre la niña y su padre atendiendo especialmente, como ya antes hemos indicado, al interés de la menor.

La estimación parcial de este motivo, hace que carezca ya de virtualidad, de sentido y de objeto entrar a resolver sobre el recurso formulado por la representación de la Sra. Adela .

CUARTO.- En último lugar, el Sr. Eladio no está de acuerdo con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija el importe de la pensión alimenticia para su hija menor de 325 euros mensuales, considerando que la cuantía justa sería de 200 euros al mes.

En este sentido, conviene precisar que siguiendo con reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de fecha 23 de abril de 2.000 , el artículo 148 del Cc regula la figura doctrinalmente conocida como deuda alimentaría, que puede definirse como la que afecta a una persona, llamada alimentante, que resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista, lo indispensable para cubrir todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Es evidente que dicha deuda alimenticia precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista, art. 143 del Cc , así como una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo, como se deriva del contenido del art. 148 de la misma norma jurídica. El fundamento de la deuda legal de alimentos es el deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras, y la deuda entre parientes, como por ejemplo entre padres e hijos, está basada en lazos de solidaridad familiar y en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual. Así las cosas, la Sala considera que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 del Cc donde se indica el deber de los progenitores de contribuir a satisfacer alimentos de sus hijos, en relación con el art. 148 de la misma norma donde se dice que la cuantía de la pensión ha de ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la resolución recurrida se ajusta a las necesidades reales de la niña y a la capacidad económica del padre. Así es, en la sentencia de primera instancia se indica que el Sr. Eladio , tal consta en las actuaciones, como trabajador para la Consejería de Fomento, tiene unos ingresos mensuales de unos 1.178 euros. En base a ello, y con total independencia sobre si el padre ha comprado o no una vivienda u otros inmuebles y de los gastos económicos que su vida independiente genera, lo cual es obvio, es por lo que consideramos que la cuantía fijada por el Juez de Primera Instancia no se ajusta a la capacidad económica del recurrente y más si tenemos en cuenta las concretas necesidades de alimentos, educación y vestido de una niña que va a cumplir dos años de edad, razón por la que la pensión alimenticia se fija en 250 euros mensuales .

En consecuencia, el motivo ha de prosperar parcialmente.

Sobre el no pago de la pensión de alimentos durante el mes de vacaciones en el que la niña va a estar con su padre, tiene razón el recurrente en el sentido de que la resolución recurrida nada dice respecto, pero tal petición no puede prosperar. Así es, debemos señalar que el referido motivo de impugnación invocado no es de recibo, jurídicamente hablando, pues el deber de dar alimentos a los hijos es una de las obligaciones de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, como obligación derivada de la patria potestad y alcanza rango constitucional, art. 39 de la CE . En el presente caso, la parte apelante, en realidad, plantea realmente la extinción de la obligación de pagar alimentos establecidos a favor de su hija durante el tiempo en que la menor va a estar bajo el cuidado del padre, es decir, en el período de vacaciones ( mes de agosto ). Sin embargo, tal circunstancia no supone, de ningún modo, que el obligado a pagar la pensión alimenticia pueda dejar de satisfacer su importe durante el indicado período de vacaciones, pues no debe olvidarse que se trata de una pensión de alimentos fijada a favor de los hijos, no del cónyuge preceptor, aunque éste administre su destino. Es cierto, no obstante, que el cuidado de los hijos significa su atención, mantenimiento y asistencia, pero no puede admitirse que el concepto amplio de alimentos que rige en materia de deuda alimenticia , artículo 142 del Cc , admita su extinción temporal durante el tiempo en que los hijos beneficiados estén bajo el cuidado del padre obligado a prestarlos por encontrarse de vacaciones. Tengamos en cuenta que los alimentos fijados en las sentencias relativas a las crisis matrimoniales tienen por finalidad que los padres sigan cumpliendo las obligaciones inherentes a la patria potestad, entre las que se halla la de velar por sus hijos, alimentarles y educarles, para las que se necesita la aportación de unos ingresos periódicos, que no pueden extinguirse por el hecho de que los hijos pasen parte de sus vacaciones u otros períodos con el padre.

Así es, no debemos olvidar que el mantenimiento de los hijos precisa de diferentes gastos que pueden realizarse aunque estén durante un tiempo con el progenitor que no ostenta la guarda y custodia, pues pueden necesitarse vestidos, pagar gastos de educación o complementarios y, en definitiva, toda aquella serie de necesidades que deben cubrirse y que no siempre se soportan durante un determinado tiempo, sino durante todo el año, como ocurre en aquellos gastos de uso doméstico tales como electricidad, gas, etc., que no sólo afectan privadamente a la madre, sino también a los hijos de ambos, pues repercuten directamente a su cuidado. En síntesis, la petición de la parte apelante no se considera equitativa ni ajustada a derecho, ni tampoco entraña un enriquecimiento injusto a favor de la madre, pues no concurren los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para aplicar esta figura jurídica ( SSTS 23/4/1.991 ), ya que existe una causa que justifique la percepción de la pensión alimenticia durante el período de ausencia vacacional de la menor y no existe precepto alguno que impida la percepción de la pensión por la madre durante dicho período pues, como se ha indicado, el progenitor perceptor tiene la obligación de pagar todos aquellos gastos que se deriven del ejercicio de la guarda y custodia. Es Doctrina general el que la pensión de alimentos representa una cantidad alzada que trata de fijar un prorrateo anual, según la previsión razonable de las necesidades del menor, y de cuyo pago no se exime el progenitor deudor en ningún caso, siendo totalmente indiferente que en un determinado periodo de tiempo, o mes concreto, tenga al hijo alimentista en su compañía. Por otro lado, el normal cumplimiento del régimen de custodia de los hijos durante las vacaciones no tiene porqué interferir en el cumplimiento de la obligación de prestar alimentos en los estrictos y literales términos contenidos en la ejecutoria.

QUINTO .-Las costas causadas en esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto y porque ambas partes han litigado en interés de su hija menor de edad, de acuerdo con el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Palencia el día 8 de marzo de 2013 en estas actuaciones, cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguiente pronunciamientos: a) el padre y su hija menor podrán estar juntos y visitarse los martes y los jueves desde las 17 horas y hasta las 20 horas y en fines de semana alternativos con pernocta de la hija en el domicilio de su padre; y b) la pensión alimenticia que Eladio ha de satisfacer a favor de su hija menor se fija en la cantidad mensual de 250 euros. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.