Sentencia Civil Nº 164/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 215/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00164/2013

S E N T E N C I A Nº 164 / 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 215 Año 2013

Modificación medidas contencioso nº 559/12

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Francisco Salinero Roman y D. Javier Garcia Encinar, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Jose Manuel , mayor de edad, con domicilio en Palazuelos de Eresma (Segovia), PASEO000 , nº NUM000 , P, NUM001 NUM002 .; contra Dª Leocadia , mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA000 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 .; sobre modificación de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Gomez Borrego y defendida por el Letrado Sr. Monedero de Frutos y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por la Letrado Sra. Rodríguez Rosa, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha veintinueve de mayo de dos mil trece, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:ACUERDO modificar la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 14 de julio de 2009 , en los siguientes términos;

- Otorgar la guarda y custodia de los menores al padre correspondiendo la patria potestad de forma conjunta a ambos progenitores.

- Se fija un régimen de visitas a favor de la progenitura no custodia, bajo la tutela y supervisión constante del Punto de Encuentro, de momento, los sábados y domingos alternos dos horas, desde las 18:00 a las 20:00 horas, debiendo informar periódicamente el Punto de Encuentro al Juzgado del desarrollo de las visitas. No existirá más comunicación de la madre con los hijos, y si tuviera algún otro tipo de comunicación telefónica, informática o telemática entre la madre y los hijos deberá estar supervisada por el progenitor no custodio.

Lo anterior, sin perjuicio de la posible mejoria de la madre si se somete al tratamiento recomendado por las psicólogas actuantes, y la variación de las nuevas circunstancias que pudieran en su dia concurrir.

-Por lo que respecta a la pensión alimenticia la progenitora custodia deberá abonar en favor de cada uno de los hijos la cantidad de 150 euros mensuales, 300 euros entre los dos, que será abonada dentro de los cinco días del mes en el número de cuenta que designe la madre. Cantidad esta sujeta a las actualizaciones anuales según el IPC a partir de la presente resolución. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios aquellos no previstos por la Seguridad Social, o sobre los que exista acuerdo al respecto entre ambos progenitores. No se consideraran gastos extraordinarios los libros o material escolar o cualquier otro de previsible acontecimiento.

En todo lo demás regirá lo dispuesto en la sentencia que ahora se modifica.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz, en la representación procesal ostentada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose Auto por el Juzgado a cuatro de junio de dos mil trece, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Pérez García en nombre y representación de Jose Manuel de aclarar la SENTENCIA de fecha 29/05/2012, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

DONDE SE DICE, tanto en la Fundamentación jurídica como en el FALLO de la referida resolución que 'No existirá más comunicación de la madre con los hijos, y si tuviera algún otro tipo de comunicación telefónica, informática o telemática entre la madre y los hijos deberá estar supervisada por el progenitor no custodio.' DEBE DECIR: ' deberá estar supervisada por el progenitor custodio.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso ambas partes, y a su vez el demandante impugna la sentencia, de cuyo escrito se dio traslado a las otras partes, habiénsoe opuesto a dicha impugnación la apelante principal y remitiéndose el Ministerio Público a su escrito de oposición al recurso principal, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia en apelación, la representación procesal de la demandada, donde tras aludir en un preámbulo a la coexistencia de dos sentencias contradictorias relativas a la modificación de medidas, así como al complot y confabulación entre el actor, el Ministerio Fiscal y los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, dedica un apartado a describir el cumplimiento de los requisitos procesales en esta fase, antes de entrar en los concretos motivos del recurso.

Conviene advertir con carácter previo, la especial naturaleza de procedimientos donde resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de favor filii, que supone que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 .

Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés deben ponderarse. En parecida línea S.T.S. 17-9- 1996, declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

SEGUNDO.- En el primer motivo, alega vulneración del artículo 24.1 CE ; si bien después también asevera infracciones del 24.2. Argumenta que en este proceso no se contemplan ni las actuaciones penales ni las administrativas seguidas en contra de la madre, que exclusivamente eran conocidas por el actor, el Ministerio Fiscal, los Servicios Sociales y sus Peritos; y se ocultaron en sentencia. Además de no ser informada la madre, que no ha podido defenderse de la grave e infundada acusación de malos tratos a los menores. Añade que medió un indebido planteamiento de la demanda de modificación de medidas, pues la misma, 'dicho sea con lo debidos respetos resulta amañada en manifiesto contubernio, por las demás partes, actora, fiscalía y los Servicios Sociales'.

Pese a tan alarmante exposición, el motivo debe ser desestimado. En primer lugar, porque la demanda, ya alude a la denuncia presentada en Fiscalía derivadas de las manifestaciones de la menor al Equipo Técnico; y en todo caso, ninguna indefensión resulta viable, cuando la propia recurrente es quien en la contestación de la demanda, ya alude a que le había sido suspendida la guarda y custodia de sus hijos y atribuida al padre en las Diligencias Previas 971/2012 del Juzgado de Instrucción núm.2; y aunque reprocha que se guarde silencio sobre este dato en la demanda, lo cierto es que el acuerdo de suspensión es de 3 de diciembre de 2012 y la demanda se había presentado en el Decanato, tres días antes, el 30 de noviembre; pero en todo caso, acreditado el previo conocimiento a la contestación, dicho silencio, resulta estéril el alegato de indefensión, pues conocido aquel proceso penal, nada impide a la parte examinar cualquiera clase de actuaciones donde resulta interesada y obvio es, solicitar su aportación a autos, pues la contradicción si no resultó plena, nada impidió a la parte, paliarla y evitarla. Así, conocida la existencia de los procedimientos, así como interesó determinados testimonios nada impidió que completara su solicitud conforme a sus intereses. Como de hecho realiza y aporta alguno de los aludidos, en el recurso de apelación; aunque de su examen no resulte ahora variación en la valoración probatoria realizada en la instancia. Pues el criterio determinante, no será la suerte que corra la recurrente en el proceso penal, sino el interés de los menores.

Tampoco conlleva efectividad alguna, que impugne la documental de contrario, cualesquiera la fecha que fueren, incluido el informe de los Servicios Sociales municipales de 2 de noviembre de 2012 ó el Auto que suspende la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre de 3 de diciembre de 2012, que fundamenta en que resulta incompleta, pues no interesa como podría, el resto de la documental que entiende necesaria.

En todo caso, al margen del referido documento, una trabajadora social y dos psicólogas, informaron en la vista; y dado que conforme el art. 752.1 LEC establece que en estos procesos se decidirá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, nada impide ponderar las relaciones de la madre con los menores, en el período que media desde la sentencia de marzo hasta la actualidad; y especialmente en octubre de 2012, cuando los servicios sociales municipales entrevistan a la niña de los litigantes.

De otro, que Servicios Sociales y Fiscalía interesen lo que entienden procedente al mejor interés de los menores, de conformidad con las circunstancias y datos que van conociendo, nada obsta a que los postulen y tutelen en cualesquiera forma que el ordenamiento procesal les autorice.

TERCERO.- En el segundo motivo, alude a la existencia de cosa juzgada, por cuanto siendo la sentencia precedente de 26 de marzo de 2012 , los hechos que motivan el sustrato de la modificación interesada, es precedente.

Sin embargo, en el procedimiento de modificación de medidas anterior, sólo se interesó el cambio respecto del régimen de vistas y la pensión alimenticia; pero no fue discutido el régimen de custodia. De otra parte, no sólo se ponderan los hechos que ya contemplan los Servicios Sociales en marzo de 2012, sino también y esto es lo esencial, en octubre de 2012, el agravamiento de la situación en las relaciones materno filiales, donde ahora ya resultaba preciso preservar a los menores de la violencia de la madre.

Así, la trabajadora social de Aprome en su testimonio, siempre alude a hechos de mayo a diciembre de 2012, que es la época que trabajó en Segovia.

La psicóloga del equipo psicosocial adscrita a los Juzgados, que informa en la vista, de igual modo, asevera el riesgo existente en las relaciones materno filiales, en el momento actual, al margen de los diversos antecedentes con los que cuentan.

Y de igual modo la Psicóloga de los Servicios Sociales municipales, que también informó en la vista; y su conocimiento de las relaciones familiares que motivan del litigio, proviene desde marzo de 2012, no con anterioridad.

Es decir, prueba directa, practicada en vista, donde la recurrente pudo interrogar y formular las aclaraciones que tuvo a bien.

CUARTO.- Como tercer motivo alega vulneración del principio de justicia rogada; e incongruencia por no resolver motivadamente sobre sus peticiones.

Alude esencialmente a la falta de respuesta a la impugnación de las actuaciones de Fiscalía y Servicios Sociales, que se producen con quebranto del secreto profesional, en relación con las comunicaciones psicólogo-paciente.

Igualmente este motivo debe ser desestimado. Pues como hemos descrito en el primer fundamento, nada debe objetarse a tales actuaciones realizadas en interés del menor; ni es predicable quebranto de secreto alguno, pues existe mandato legal en el artículo 13.1 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece que toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.

QUINTO.- En el cuarto ordinal, reitera que se ponderan hechos alegados ya en el precedente proceso de modificación.

Cuestión ya analizada en el fundamento segundo; pues no sólo se ponderan hechos anteriores, sino también la agravación de la situación, con maltrato psicológico y físico, en absoluto tolerable, que generaba un grave riesgo para la menor, como de manera unánime informaron las dos psicólogas en la vista.

Ninguna pericial con resultado contrario existió.

SEXTO.- En el quinto ordinal impugna la valoración de prueba, por haber sido obtenido con quebranto del deber de secreto profesional. Infracción que ya hemos indicado inexistente con basamento en el artículo 13.1 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

SÉPTIMO.- Como último motivo de apelación, indica que los únicos ingresos de la madre son 456,67 euros, como acredita con su nómina, por lo que establecer una pensión alimenticia a favor de los hijos de 300 euros (150 para cada uno), no resulta proporcional.

La parte apelada indica que esa es la cantidad que se estableció en el convenio regulador; y el padre vive en casa de alquiler, está cobrando el subsidio de desempleo y tiene cuatro hijos.

El art. 39.3 de la Constitución recoge el mandato constitucional de que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente procede, de modo que nos encontramos ante un mandato constitucional que no puede quedar al arbitrio y disposición de los progenitores, resultando como primera obligación la de cubrir las necesidades de los hijos, debiendo por tanto procurar los progenitores obtener ingresos para tal fin; y por tanto mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la STS 5 de octubre de 1993 , al proclamar que «el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia - así, art. 145.3, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes.»

Nos encontramos ante una «presunción de su indispensabilidad (de la pensión alimenticia) por la idea social de que, durante la minoría de edad, es necesaria su atención que no puede quedar menguada o anulada por la simple manifestación de precariedad, ni condicionada la prestación de alimentos a la estabilidad laboral.». Por ello, reiterada jurisprudencia establece la necesidad de fijar una pensión alimenticia a cargo del progenitor que no tiene la custodia del menor, sin prescindir de esta obligación por el mero hecho de carecer de un puesto de trabajo, ya que quien no está incapacitada para desempeñarlo debe procurar conseguir ingresos para alimentar a sus hijos menores ( STS 5 Octubre 1993 ).

Pero aún así, debe atenderse a repartir la carga entre los progenitores; y aún cuando deba también ponderarse la asistencia que el custodio realiza de manera más directa, las circunstancias, no permiten que la cuantía establecida a favor de cada hijo, ya con sacrificio extremo, exceda de cien euros.

OCTAVO.- Impugna a su vez el actor, la sentencia de instancia, por cuanto no se consideran gastos extraordinarios, los libros o material escolar o cualquier otro de previsible acontecimiento.

Indica que así se pactó en el Convenio Regulador y que nada posibilita que el trato se diverso para el progenitor materno que para el paterno.

Sucede sin embargo que ya no estamos ante una situación de común acuerdo, regulada por los propios cónyuges, sino dirimida de modo contradictorio.

Y es cierto que al delimitarse la cobertura ordinaria de la pensión alimenticia de aquellos otros gastos, comúnmente denominados como extraordinarios, que quedan fuera, que constituyen un plus y que han de ser abonados diferenciadamente, la jurisprudencia menor de las AAPP y más concretamente esta Sala acude para definir el ámbito de la primera de las contribuciones, a señalar que cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el art. 154 CC , esto es, todo aquello que se precisa para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del alimentista, todo ello entendido conforme al status familiar. Por ello, no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Mientras que, indica esta jurisprudencia menor, cuyo contenido reiteramos en múltiples resoluciones, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Pero ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

De ahí que la impugnación no pueda ser estimada-

NOVENO. - En materia de familia, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con parcial estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y desestimación de la impugnaciónformulada por la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia, el pasado 29 de mayo de 2013 (aclarada el cuatro de junio), en su procedimiento nº 559/2012, debemos revocardicha resolución únicamente en el particular de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores con cargo a la madre, que ahora fijamos en 100 euros mensuales para cada uno de ellos, en vez de los 150 allí establecidos; ello sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.