Sentencia Civil Nº 164/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 179/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/021572

A.p.ordinario L2 179/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1079/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eliseo

Procurador/a / Prokuradorea:SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a / Abokatua:ELENA ESPINOSA CASTELAO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:ALONSO SANZ DE LOMAS

SENTENCIA Nº: 164/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº1079/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Eliseo , representados por la Procuradora Sra. Palacio Orejas y dirigido por la Letrada Sra. Espinosa Castelao y como demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BILBAO, representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Alonso Sanz de Lomas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de febrero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:'

'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Palacio Orejas en nombre y representación de D. Eliseo frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO , absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas por la actora, con imposición a la última de condena en costas procesales devengadas en la instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eliseo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 28 de mayo de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 19 minutos y 9 segundos y la del del acto de juicio es la de 132 minutos y 26 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad o la inexistencia de los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de 23 de mayo de 2012 por falta de convocatoria deliberada del impugnante e infracción de los requisitos formales relativos a la convocatoria, condenando a la Comunidad a estar y pasar por esta declaración.

Y en todo caso, se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en el Ordinal Primero y Tercero de la citada Junta, por contravenir lo dispuesto en el art. 18 1 a) b) y c) de la LPH , condenando a la Comunidad a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición a la misma de las costas de la instancia.

Y ello por entender que:

a.- se da infracción de lo dispuesto en el art. 18 nº2 en relación con el art. 9 LPH , por cuanto que habiéndose desestimado la legitimación de esta parte para impugnar los acuerdos de la Junta de 23 de mayo de 2012 por no encontrarse al corriente de pago de las cuotas y demás gastos comunitarios, ello es improcedente ya que se ha dado una alteración de las cuotas de participación en el acuerdo impugnado, pues frente a la cuota atribuida del 1,85% se pretende de por vida una contribución del 60% en relación con la obra del tejado, para siempre y con efectos retroactivos ( se aprueban las cuentas de 2010 y 2011), lo que se aprueba en una Junta a la que no ha sido convocado y de la que no tuvo conocimiento, sin que sobre ello se hubiera facilitado información, días antes, a los vecinos y a esta parte ante el cambio de criterio del anterior administrador.

Es más resulta que:

.- la cantidad de 1.755,99 euros que se aprueba en esa Junta en modo alguno era conocida, pues no formaba parte de las cuentas de años anteriores, y proviene de una alteración sobrevenida por la Comunidad de su cuota de participación en relación con las obras del tejado, como equivalente al 60% de todo lo concierne al tejado, que no deja de ser un elemento común.

Esta modificación de la cuota le exonera del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 nº 2 LPH , a lo que se une que se había consignado 1.700 euros antes de la admisión de la demanda, consignando los otros 55 euros y otros 155 más, ante la duda, antes del acto de juicio, en total 1.850 euros.

.- el impago de las derramas ordinarias y extraordinarias que se denuncia en el escrito de contestación, no es tal en la medida en que no residiendo en el inmueble ni en Bilbao, con mayor dificultad por ello para la comunicación, resulta que la causa del impago se debe a la actuación de la Caja Laboral que bloqueó el pago de las cuotas por error con la orden dada para otra Comunidad, lo que esta parte ignoraba. Impago que se subsana en el curso del proceso nada más conocerlo, al darle traslado de la contestación, sin que se dé demora o desidia, vista las circunstancias concurrentes.

b.- acreditada la adecuada legitimación para la impugnación de los acuerdos de la Junta, tras valorar adecuadamente la prueba practicada, procede la declaración de su nulidad en la forma pretendida, ya que:

.- se ha dado una falta de convocatoria deliberada de esta parte a la misma, contraviniendo el art. 9 LPH , por cuanto no pudo tener de ello conocimiento por el documento que se dice buzoneado, en la medida en que la llave del buzón que se le entregó a esta parte no era la correcta y no habita en el inmueble, teniendo una inquilina que ya no reside, siendo evidente la angustia que esta cuestión le causó como se infiere de los e-mails obrantes en autos, reconociendo en su declaración los anteriores administradores como le notificaban por e-mail o por teléfono.

.- si se entendiera citado en atención a lo declarado por el actual administrador que se refiere a una cita por teléfono, los acuerdos de los ordinales primero y tercero contravienen lo dispuesto en el art. 18 LPH , pues:

1.- Respecto de los acuerdos del ordinal primero:

.- se aprueban cuentas que no estaban en el orden del día: las del año 2010.

.- se aprueban cuentas las del añó 2010 y 2011 con base en una imputación diferente de la participación en gastos comunes, en concreto del tejado y ello con carácter retroactivo, pues si bien es cierta la obra en el mismo y sus vicisitudes con un incremento de altura, motivo por el cual esta parte asume el 60% de su coste, ello no quiere decir que se asuman gastos ajenos a la obra conclusa y pagada.

.- se considera a esta parte, por primera vez, con aprobación de cuentas de años anteriores,moroso, mediante el mecanismo de alterar su cuota de participación.

.- se requiere la acreditación del pago al contratista de la obra del tejado que nadie le ha reclamado, cuando además está abonada por esta parte.

2.- Respecto de los acuerdos del ordinal tercero:

.- se le imputa responsabilidad de asumir el coste de las goteras del tejado, cuando se han abonado vooluntariamente a otros vecinos.

.- se le atribuye la colocación de unas ventanas sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad, cuando ya estaban en el proyecto de obra aprobado por la misma.

.- se le imputa responsabilidad a fututo sobre futuras obras en tejado, alterándose los acuerdos previos sobre el sistema de contribución a las obras del tejado.

.- se aprueba la retirada del aire acondicionado para cuya instalación tenía permiso de la Comunidad.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que se debe dar respuesta lo es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando considera que el actor carece de legitimación para impugnar los acuerdos de la Junta de 23 de marzo de 2012, por no encontrarse al corriente de pago al presentar la demanda de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 nº 2 LPH , de modo que si así lo fuere no será a necesario entrar a resolver sobre la cuestión de fondo debatida.

A tal efecto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 15 de octubre de 2012 , debe considerarse en una primera reflexión que la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto:

a.- en el art. 15 nº 2 LPH , al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Igualmente esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 , 30 de setiembre y 16 de octubre de 2008 y 7 de julio de 2010 , ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cadiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba '. Este criterio se reitera en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 y 3 de febrero de 2010 , A.P. de Alicante Sec. 5ª en su sentencia de 12 de febrero de 2010 . Criterio que mantiene no solo esta Sala en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 y , entre otras, sino también otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su auto de 31 de marzo de 2008 .

Ello quiere decir que para que a un propietario como el actor se le reconozca, entre otros requisitos, la legitimación para impugnar los acuerdos de una Junta, en este caso la celebrada en la Comunidad demandada el día 23 de mayo de 2012, ya porque la totalidad de los adoptados son nulos por falta de convocatoria deliberada del impugnante e infracción de los requisitos formales relativos a la convocatoria ya porque parte de los mismos, en concreto los comprendidos en el ordinal primero y tercero, vulneran lo dispuesto en la LPH, siendo indiferente a tal efecto el motivo por el que se impugne ya que su nulidad o no es la consecuencia de la impugnación, es necesario que cumpla lo dispuesto en el art. 18 nº 2 LPH , en el entendido de que de tal obligación, que conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, entraña un requisito de procedibilidad ( TS S de 14 de octubre de 2011 ), no se entiende cumplida porque se dé la consignación o el pago de lo adeudado una vez iniciado el litigio, pues carece de eficacia al no estar al corriente al momento de interposición de la demanda, sin que se vea exonerado de la misma porque se inste la suspensión cautelar del acuerdo conforme al art. 18 nº 4 LPH , pues mientras tal no se conceda por el Juez demandante oída la Comunidad la impugnación de un acuerdo no suspende su ejecución.

Desde esta perspectiva y pese a las alegaciones que se realizan en esta esta alzada, esta Sala considera con la Juzgadora de instancia que el actor carece de legitimación para impugnar los acuerdos de la Junta de autos al no estar al corriente de pagos, pues sabedor como era de su contenido y de la deuda que en relación con la obra del tejado se le reclama, resulta que en el mejor de los casos, aun admitiendo a efectos dialécticos que la consignación se dé una vez conocido el Juzgado al que se ha turnado la demanda, la misma es insuficiente, pues si se dice en la demanda que tal es procedente para evitar que se invalide la impugnación ( hecho noveno in fine, f. 12), no se entiende que siendo su importe el de 1.755,99 euros, se consigne el día 28 de setiembre de 2012 1.700 euros ( f. 98 y ss ), no consignándose la diferencia hasta el día 12 de febrero de 2013, cuando el acto de jucio estaba señalado para el día 25 ( f. 232).

Del cumplimiento de tal requisito de procedibilidad no puede considerarse exonerado el Sr. Eliseo , en la medida en que no se trata, como alega en esta alzada, en el acuerdo impugnado de alterar su cuota de participación como titular de un elemento privativo en el inmueble en relación con la obra realizada en la parte del tejado sobre su vivienda en la que se le ha permitido alterar su altura, pues la cuantificación del sistema de reparto de su importe, incluidos obviamente todos los gastos necesarios para ello, ya fue adoptado con su aquiescencia y voto favorable, en la Junta de 30 de octubre de 2009, esto es un 60% a su costa y el 40% restante a la Comunidad ( 'Se acuerda por unanimidad entre los presentes permitir la elevación de la parte posterior del tejado (bajo cubierta) sobre el 6ª dcha. ratificando así el acuerdo adoptado en el punto 6º tratado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 28 de Mayo del presente año'

..Por deferencia sobre la permisividad de la comunidad de la elevación del tejado posterior sobre su vivienda, se hace cargo voluntaria y unilateralmente del 60% del coste de la obra de rahabilitación y conservación del tejado (bajo cubierta) a realizar por la comunidad en la zona posterior y a un . por los motivos anteriormente descritos' ), reiterándose en la Junta de 25 de noviembre de 2010 y en la Junta 15 de noviembre de 2011, todas ellas no impugnadas ( doc. nº 4 demanda y doc. nº 4, 5 y 10 contestación), dándose en la Junta ahora impugnada la liquidación de algunos gastos en tal porcentaje.

Otro tanto cabe decir del contenido de los acuerdos que se impugnan pues la referencia al hecho de los problemas futuros de pendiente y de los velux, pues ello no deja de ser una consideración del ente comunitario que deberá ponerse, en su caso, en relación, atendidas las circunstancias, al origen del supuesto daño ( velux, pendiente ..), siempre y cuando se considere de futuro su realidad y alcance.

Es más como denuncia la Comunidad demandada no solo por dicho importe el actor no se encontraba al corriente de pago cuando presenta la demanda en setiembre de 2012, sino que para entonces no había pagado cuatro cuotas ordinarias de 75 euros cada una ( 300 euros) ni la derramas por las obras del portal por importe total de 467,82 euros ( febrero a julio de 2012), estas últimas fijadas en la Junta de 15 de noviembre de 2011 antes citada, que no ha impugnado ( doc. nº 10 demanda), lo que se le recuerda en la Junta ahora impugnada ( ' el administrador informa del avance de cuentas del año 2.012 e indica que únicamente se ha girado la cuota mensual ordinaria de enero y febrero teniendo en cuenta la derrama aprobada para la reforma del portal desde el mes de febrero hasta julio. Se acuerda girar las cuotas pendientes al finalizar las derramas. Por tanto, desde agosto a diciembre de 2012, se girará cuota doble y, de esta manera, para diciembre se habrán girado las doce mensualidades. Se informa que el propietario del 6º derecha no está pagando las derramas por la obra del portal.', doc. nº 3 demanda), y sabedor de que así se le dice respecto de estas últimas, no las consigna con el resto de la deuda, sino que las paga el día 22 de noviembre de 2012 ( cinco días antes de la audiencia previa), aduciendo que lo ha sido por un error de la Caja Laboral Popular, lo que bien pudo haber advertido antes ( la Junta es de mayo de 2012 y la copia del Libro de actas se le facilita en julio de 2012 ( f. 130) y la demanda es de setiembre de 2012), pues sin duda comprobará los recibos que se le cargan y los que no, a lo que se une que no niega que adujo que pagaría las derramas del portal todas de una vez, para lo que desde luego no está habilitado, lo que tampoco llevó a cabo en setiembre de 2012, cuando ya habían vencido todas las derramas.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de analizar los motivos de fondo aducidas para impugnar los acuerdos de la Junta de 23 de mayo de 2012 al carecer de legitimación el actor para su impugnación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palacio Orejas, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1079/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.