Sentencia Civil Nº 164/2013, Juzgados de lo Mercantil - Granada, Sección 1, Rec 453/2008 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA (ANTIGUO INSTANCIA Nº 14)

Pza. Nueva, 8. Edif. Nuevos Juzgados

Tlf.: 958026502/03/04/05. Fax: 958026506

NIG: 1808742M20080000543

Procedimiento: Pz Inc Resc/Impug actos perjud masa activa (72 LC) 453.07/2008. Neg: R

Sobre DIMANA DE CONCURSO 453/08

De: D/ña. REVOCOS ANDALUCES, S.L.

Procurador/a Sr./a.: Aurelia García-Valdecasas Luque

Letrado/a Sr./a.:

Contra D/ña.: Leonardo y ALKANTAR, S.L.

Procurador/a Sr./a.: Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y Belén Sonia Sánchez Pozo

Letrado/a Sr./a.: JOSE BERNARDO MUÑOZ HERNANDEZ

SENTENCIA 164/13

En Granada a 27 de mayo de 2013.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado actuando en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, los autos registrados con el número 453.07/08 iniciados por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, a la que se adhirió REVOCOS ANDALUCES S.C, solicitante del concurso necesario , contra ALKANTAR SL Y D. Leonardo , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido una acción de reintegración.

Antecedentes

Primero:A este juzgado fue turnada demanda presentada en fecha de 30 de julio de 2010 por la administración concursal solicitando condena a la demandada a la devolución de 287.320,03 euros más intereses legales desde 6 de octubre de 2008.

Segundo:Tras su admisión a trámite se emplazó a las partes demandadas quienes se opusieron conforme obra en autos.

Tercero:Citados a juicio se celebró conforme obra en autos y practicando prueba de interrogatorio del Sr. Leonardo , habiendo inadmitido el resto de prueba en función de la no utilizad o pertinencia.

Cuarto:En el acto de juicio se fijaron los hechos controvertidos entendiendo que se había realizado un pago anticipado de conformidad al 71. 2 LC y desechando los pagos gratuitos del mismo precepto que fueron alegados. Asimismo se discutió que los mismos estuvieran líquidos, vencidos y exigibles.

Quinto.Tras conclusiones de las partes quedó el pleito concluso para sentencia.

Fundamentos

Primero:Desde la demanda hasta el momento de la vista han cambiado circunstancias que han hecho que la administración concursal modifique sus pretensiones no sustancialmente, en tanto inicialmente no contaba con documentación que acreditara dichos servicios que ha sido aportada a autos con la contestación a la demanda. En función de ello se fija como hecho controvertido el anticipo de los pagos conforme se dirá.

Segundo:En el cuerpo de la demanda se determinan los hechos aducidos en cuanto a la declaración de concurso en fecha de 6 de febrero de 2009, que este es necesario e instando por quien se ha adherido , en la presente demanda, a la administración concursal y que la cuenta en la empresa concursada ( algo que confirman también los codemandados) figuran transferencias o ingresos hechos a una cuenta del letrado , Sr. Leonardo , por un total de 490.000 euros en el año 2008, entre enero y octubre. Se trata, según la demandada, de provisiones de fondos que el letrado de la concursada ( que lo había sido durante los últimos diecisiete años según ha señalado) aplicó - y se ha reconocido- bien al pago a terceros bien al pago de sus propias minutas conforme a la facturación que ha aportado a su contestación a la demanda.

Señala la demandante que alguno de dichos pagos se realizan por cuenta de la concursada a sociedades vinculadas ( FISERCON en tanto sociedad participada al 100% por ALKANTAR, ACEROS GÓMEZ GUZMÁN Y STEEL GRANADA en tango grupo que participa en ALKANTAR por medio de la segunda sociedad citada , al propio Sr. Leonardo , a SERLET, participada por el Sr. Leonardo y a D. Juan Miguel , hermano del Sr. Leonardo ).

Igualmente señala, y no ha sido negado, que dichos pagos se imputan a actuaciones profesionales ( tras la contestación a la demanda la administración concursal ha venido a poder contestar la misma en este sentido) que devienen en algún caso de procedimientos muy antiguos y que podrían considerarse, en algún otro, prescritos.

De igual forma el Sr. Leonardo emitió facturas en fecha de 10 de diciembre de 2008 por un total de 63.912,8 euros conforme consta en las facturas en documentos 25 a 43 de su demanda.

Señala la administración concursal que en el resto de los casos se trata de facturas pro-forma que no conllevan tributación y que no reconoce; cuestión esta que el Sr. Leonardo , en su declaración, señala se solía hacer en virtud de las provisiones de fondos, cuando la sociedad podía y los realizaba, y conforme a su criterio de ' oportunidad fiscal' bajo el principio de caja y no de devengo.

Tercero:Jurídicamente la demanda se construye inicialmente como acto de disposición a título gratuito ( pg. 4) y como un pago de obligaciones con vencimiento posterior a la declaración del concurso; en este último caso como anticipo del procedimiento concursal que ha sido rechazado y que se acredita con la documental aportada en tanto obedecen a otros servicios jurídicos y no al mismo.

Cuarto:Se fundamenta la administración concursal en la situación de insolvencia de la empresa y en su informe ( folios 35 y siguientes) y del auditor ( doc 46.2) para acreditar que existía una situación de pérdidas con fondos propios negativos de -2.624.850,41 euros. No ha sido negada la cuestión aunque si la situación de insolvencia en cuanto al conocimiento que de ella pudiera tener el Sr. Leonardo o , en cuanto a la concursada, dados los informes referidos y fundamentalmente el del auditor que se realiza en el ejercicio siguiente.

Quinto:La demandante se fundamenta en la STS de 26 de octubre de 2012 dictada en el seno de un procedimiento dimanante de Málaga cuya primera instancia conoció este juzgador y que confirma la resolución de primera y segunda instancia y considera una reintegración de pagos realizados en un periodo temporal cercano en el tiempo a la declaración de concurso cuando había sido solicitado un concurso necesario dos meses antes y se había procedido al pago de dicho crédito para , a continuación, solicitar la declaración de concurso voluntario. El Tribunal Supremo explica en dicha sentencia lo excepcional de dicha reintegración partiendo de circunstancias que motiven considerar que en el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso , siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso , así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum .

Consideramos, con el Tribunal Supremo, que el concursado, antes de la declaración de concurso y en la operatividad empresarial, no está sujeto a un orden de pagos que sólo se establece por la ley concursal para los supuestos de concurso de acreedores. Señala en este sentido el alto Tribunal que al respecto, cabría aplicar analógicamente la doctrina contenida en la sentencia 855/2007, de 24 de julio , donde negamos la concurrencia del fraude en un supuesto de acción pauliana en que el deudor, con las cantidades percibidas, había atendido obligaciones con otros acreedores. En esta sentencia argumentábamos que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.

Sexto:Dos problemas se plantean en el presente procedimiento: 1º. Por un lado los pagos realizados mediante la transferencia, que se dice, a la cuenta del abogado para su pago ( que este señala era habitual en sus relaciones con su cliente) de otros clientes que o bien eran derivados de procesos judiciales o bien por orden de la hoy concursada. El presente procedimiento se circunscribe a la rescisión de la transferencia y por tanto a la reintegración de la misma y no del pago a quien se hubiere hecho por cuenta de la concursada. 2º. En segundo lugar en cuanto a los pagos que se dicen ' compensados' en la cuenta del abogado y por los servicios del abogado en cuyo caso se discute la compensación e incluso el propio pago de sus servicios si bien partiendo de que han quedado acreditados mediante facturas ( pro-forma). También se discute la exigibilidad de los mismos.

A raíz de este ultimo conviene precisar dos apartados:

Nos da igual que ese pago haya obedecido a una factura pro-forma o no siempre que exista esa deuda y sin perjuicio de la incidencia tributaria. La exigibilidad de la deuda no nace de la factura sino de los servicios prestados y el plazo fijado. Pero si es cierto que la factura emitida es la que determina esa exigibilidad en virtud de lo que pudiera haber sido pactado. Si el abogado demandado señala que hasta que no había provisión de fondos no facturaba , tampoco se entiende que no facturara en cuanto la tuvo. Se acoge entonces al criterio fiscal que dice seguir para señalar que así determinaba sus ingresos tributarios y el porcentaje a pagar.

En segundo lugar que la exigibilidad en sí misma parte de lo pactado entre las partes y si no es así y por estas relaciones mercantiles entre profesionales en cuanto a lo previsto en los artículos 61 a 63 del Código de Comercio o a los artículos 1542 y ss del Código Civil en cuanto sean aplicables. Pero ello se matiza en el presente en tanto en cuanto el propio abogado reconoce que esa exigibilidad no existía hasta que no había provisión de fondos lo que induce a pensar que se trata de un acuerdo entre partes en este sentido.

Se señala la situación de insolvencia como causa determinante de la reintegración de los pagos pero la causa alegada es referida a pagos de obligaciones con vencimiento posterior a la declaración de concurso y es evidente que el demandado ha acreditado que dichas cantidades se debían; ello sin perjuicio de las relaciones particulares entre ambos y el hecho de que no facturara o que en el ejercicio 2008 se procediera a una facturación , a 31 de diciembre de 2008 se realiza un total de 63.912,8 euros. No por esta causa pueden reintegrarse.

Alega entonces el demandante que es aplicable la misma doctrina aplicada por la referida sentencia que en función de los hechos toda demanda de reintegración incorpora igualmente una referencia al 71.1 LC. Pero esta causa es diferente y en cualquier caso podrá venir referida solo y exclusivamente a los otros pagos y otras facturas ( o pro forma) conforme se dirá.

Séptimo.En relación a este último apartado debemos considerar que el Sr. Leonardo recibe el 28 de enero de 2008 una transferencia de 200.000 euros y otras posteriores de cuantías menores pero sustanciosas en junio, julio, septiembre (2) y octubre (2) por parte de la empresa.

Los documentos 25 a 43 acreditan una facturación realizada , todas ellas, en fecha de 10 de diciembre de 2008 y por servicios prestados entre 1995 y 2007.

Suena apresurada la facturación no hecha aunque los servicios estén acreditados. No entran dentro de los pagos ordinarios, que alega el letrado, del artículo 71.5.1º LC por cuanto debe tratarse de aquellos realizados en condiciones normales y no son normales las condiciones cuando con posterioridad se produce, en enero de 2009, un allanamiento al concurso que el propio demandado aconsejó- según ha comentado- a la concursada y realizadas en diciembre de 2008 respecto de deudas que existían desde 1995.

Lo anterior nos situaría , efectivamente, en relación a dichos pagos en un anticipo urgente de los mismos al límite de una situación de declaración concursal cuando desde hace tiempo se debían si como provisión de fondos se hubieran dado. Tal y como expresa la referida sentencia del TS antes citada '...no cabe concluir que fuera realizado en condiciones normales, pues está reconocido que el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso , esta vez a instancia de la propia deudora.'

El procedimiento se incoa el 21 de noviembre de 2008 ( informe de la administración concursal y autos notorios) , las transferencias se realizan en ( doc 45 y ss) enero, dejando la cuenta a cero y tras la recepción de otra transferencia para la empresa, junio, reduciendo la cuenta a 1/3, julio ( provisión de fondos) , dejando la cuenta en apenas 2.500 euros, septiembre ( en este caso indicando que es provisión de fondos para el abogado) reduciendo la cuenta en 38.000 euros y quedándose en 44.408 euros, octubre, reduciendo la cuenta en prácticamente la totalidad de lo que se transfiere a 664 euros; y se entrega en efectivo 30.000 euros en septiembre y otros 70.000 euros en octubre.

Solo las cantidades de julio, 40.000 euros y septiembre, 38.000 euros, consta que sean en provisión de fondos. Es decir en principio y de las cantidades provisionadas resultaría que los 63.912,8 euros facturados son menores que los fondos provisionados. Lo cual nos lleva a pensar que efectivamente, como dice la administración concursal, se transfirieron para realizar pagos a terceros ( o cualquier otra razón) y no como prestación de sus servicios, o en cualquier caso se transfirieron sin realizar una imputación expresa o una orden expresa de imputación. La administración concursal ha querido ver en ello , como hemos visto, la retribución gratuita al amparo de lo previsto en el artículo 71.2 LC . No es así ; lo que ha existido es una imputación de pagos no ordenada o realizada apresuradamente por no tener indicaciones de imputación como si la tienen dos de ellas a provisión de fondos.

Los pagos a terceros no pueden considerarse pagos ( así se ha reconocido) al abogado sino a terceros y es evidente que el abogado actuó como instrumento de dicho pago. También estarían justificadas las facturaciones de diciembre 2012 por lo ya señalado. Pero el resto , es decir la cantidad que ahora se reclama minorada en dos partidas que la administración concursal ha señalado no puede justificar- difícilmente podemos considerar que lo fueran en provisión de fondos- la imputación realizada. Si quien realiza la transferencia lo indica expresamente es evidente que al no indicarlo en otros supuestos no lo fueron como provisión.

Es por ello que esa facturación de 287.320,03 euros que se realiza ( y se justifica en la contestación a la demanda) por asuntos tramitados deben ser considerados como perjuidicales para la masa activa pues quien ha recibido dichas transferencias debería haber probado que realmente lo eran como provisión de fondos. Existen cantidades en metálico cuyo mínimo justificante debería haber sido exigido en tal sentido. No existe confusión: cuando se ha querido como provisión se ha indicado; cuando no se ha indicado no puede ser provisión. Que la administración concursal pruebe que no eran como provisión de fondos es una prueba diabólica; corresponde al letrado probar que si eran provisiones de fondos y para ello no basta la mera imputación o facturación y mucho menos la pro-forma. Esta última acredita una nece

Y hemos dicho más arriba que queda probada la relación contractual ( a normas de baremo en la mayoría de los supuestos) entre concursada y letrado. Pero ello , es decir que la justificación documental exista, no implica que pueda , por las transferencias realizadas, compensarse sin más las cuantías que se dieron y que no tenían, o no se indicó, el destino especificado.

Y es evidente, tal y como afirma la demandada, que si la administración concursal recoge en su informe, en el activo, respecto de quien es el letrado de la concursada, un crédito a favor de aquella por cantidad sustancialmente idéntica ( sin descontar las citadas partidas) y esta no es impugnada en realidad ( y sin perjuicio de la posibilidad de probar en contra) quien tiene esa relación de representación con la concursada no puede , contra sus propios actos, venir a continuación a estar y dejarlas venir diciendo que no la impugna porque no puede o que la administración concursal debería habérselas reclamado ( algo que hace actualmente por la vía de reintegración) en un procedimiento de reclamación de cantidad. No es un deudor cualquiera el letrado de la concursada cuando es el que representa el concurso y no impugna el citado activo concursal.

Octavo:Procede la imposición de intereses conforme a lo solicitado y a los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil y 63 del Código de Comercio .

Noveno:Si quien recibe transferencias de cantidades como letrado y estas son utilizadas para pagos a terceros, como intermediario, o para sus propios servicios y las aplica, estas últimas, a su propia provisión, actúa de mala fe. Insistimos en que además es el letrado de la concursada.

La defensa por la concursada de dicha naturaleza, es decir de provisión de fondos, aún a pesar de lo señalado, conlleva ese concilium fraudis que acredita igualmente esa mala fe en la misma.

En el iter de los acontecimientos se pone de manifiesto que no habiendo cobrado minutas, en algún caso de 1995, 2000,2001 y otras, de mucho tiempo atrás, de pronto se salde la situación precisamente a final de año en que se había solicitado el concurso necesario y , conforme veremos, si se sabía.

No es posible dar por válido el argumento de las demandadas de que desconocían la situación de la sociedad de insolvencia. No es aplicable la consideración de los informes de auditoria referidos a un ejercicio posterior; la administración societaria debe conocer en todo momento, y esta es su diligencia, la situación societaria. Pero es que además el propio letrado ha reconocido que en el ejercicio 2008 se generó un numero importante de procedimientos, entre otros, por despidos. En este sentido los documentos 128 y ss aportados por el mismo. El informe de la Administración concursal recoge en su página 33 lo siguiente: 'Igualmente fueron numerosos y generalizados los procedimientos laborales por despido y reclamaciones de cantidad, que se dilucidaron la gran mayoría a partir de junio de 2008, reconociendo la deudora en conciliación ante distintos Juzgados de lo Social las cantidades que se adeudaban a los trabajadores en concepto de indemnización y salarios de trámite, sin que, sin embargo, se atendieran los pagos correspondientes'. Con anterioridad a dicha mención se recoge que 'como fácilmente se desprende de las fichas de la lista de acreedores son muy numerosos los procedimientos cambiarios seguidos contra la concursada, derivados fundamentalmente del impago de pagarés cuyos vencimientos eran de los meses de marzo, abril y mayo de 2008, que es cuando de manera generalizada se dejan de atender los pagos'. No debemos olvidar que el hoy demandado era el abogado de la empresa y el que tramitaba y llevaba todos estos procedimientos. La situación, en criterio de razón, no podía ser desconocida.

Décimo:La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a los demandados de conformidad al artículo 394 LEC .

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, a la que se adhirió REVOCOS ANDALUCES S.C, solicitante del concurso necesario , contra ALKANTAR SL Y D. Leonardo y en consecuencia:

Primero. Debo declarar la reintegración de los pagos imputados por el letrado demandado a los servicios prestados por el mismo por la cuantía reclamada de 287.320,03 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Segundo. Debo condenar y condeno al Sr. Leonardo a que reintegre a la concursada la citada cuantía de 287.320,03 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde el 6 de octubre de 2008.

Tercero: Debo declarar y declaro la mala fe de las demandadas, declarando que los créditos que en su caso se reconozcan a su favor por los servicios prestados e indebidamente facturados deben clasificarse como subordinados.

Cuarto: Con expresa imposición de costas a las demandadas.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.

Contra la anterior resolución cabe interponer recurso de apelación en la forma, plazos y protesta establecidos en el artículo 197 de la Ley Concursal previo depósito, tasas y consignaciones necesarias en la cuenta de este juzgado conforme a la normativa legal vigente, entendiendo que la actuación de la Administración Concursal se realiza en el seno del concurso en interés del mismo a los efectos de la tasa exigida en la Ley 10/2012.