Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 117/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00164/2014

Rollo núm.: 117/2014

S E N T E N C I A Nº 164

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

Palma de Mallorca a veinte de mayo dos mil catorce

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, bajo el número 488/2013 , Rollo de Sala número 117/2014,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por el procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y dirigido por el letrado D. Juan Riutort Pané, de otra, como demandante-apelada D. Marino y Dª. Natividad , representados por la procuradora Dª. Antonio Iniesta Rozalén y dirigidos por la letrada Dª. Andrea Escandell Leal. Ha intervenido en el procedimiento la entidad CAJA MADRID PREFERRED, S.A., representada por el procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y dirigido por el letrado D. Juan Riutort Pané.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

1.- Se declara la nulidad de los contratos para la adquisición de 446 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID FINANCE PREFERRED 2009 SERIE II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., suscritos entre los actores y la demandada BANKIA, S.A.

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. deberá estar y pasar por tal declaración en la medida que pueda afectarle.

2.- Se condena a BANKIA, S.A., a pagar a los actores la cantidad de 36.494'76 euros (44.600 € - 8.105'24 €) dejando, desde ese momento, los actores de ser titulares de las 20.666 acciones de BANKIA, S.A., que se entenderán reintegradas a BANKIA, S.A.

3.- La demandada BANKIA, S.A., deberá abonar a los actores el interés legal de la cantidad de 44.600 euros, que se calcularán en la forma que se dice en el fundamento de derecho QUINTO B de esta resolución y los actores deberán abonar a la demandada BANKIA, S.A., el interés legal de las cantidades que fueron percibiendo en su condición de titulares de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 14 de mayo de 2014

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Marino y Dª. Natividad interpusieron demanda frente a la entidad BANKIA, S.A., por la que se solicitaba la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fechas 22 de mayo de 2009 y 17 de febrero de 2011, por concurrir vicio del consentimiento en los actores por causa de error y/o dolo en el mismo y, subsidiariamente, se interesa la resolución contractual por incumplimiento.

Posteriormente se admitió la intervención de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes por error en el consentimiento, al incumplir la entidad demandada las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores le impone en relación a la facilitación a los actores de una información adecuada a sus circunstancias y al producto financiero que comercializaba, los que les indujo a prestar su consentimiento por error. Se concluye que la información confusa que al demandada facilitó a los actores en relación al producto que adquirían les indujo a pensar que lo que adquirían era un producto conocido como de renta fija en el sentido de carente de riesgo, cuando lo que adquirían eran unas participaciones preferentes emitidas por una sociedad perteneciente a un grupo cuyo rating había sido degradado por las empresas de calificación, ocultándose a los actores este último dato relevante.

Interpone recurso de apelación la entidad BANKIA, S.A., que se funda en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida:

1.- Mera labor comercializadora por parte de CAJA MADRID a los señores Marino y Natividad , motivos por los que el razonamiento de la juzgadora carece de fundamento y debe ser revocado. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, sucesivas compras, venta y canje de participaciones preferentes.

Afirma la parte apelante que los actores conocían sobradamente las características del producto ya que realizaron sobre dichas participaciones preferentes hasta tres sucesivas operaciones: la primera en el año 2004, al adquirir Participaciones Preferentes Serie I; la segunda al canjear las Participaciones Preferentes 2004 Serie I a Participaciones Preferentes 2009 Serie II; la tercera al comprar otros 40 títulos en el mes de febrero de 2011.

Entiende que no se está en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de unos sucesivos contratos de comercialización de un producto de inversión financiera, de ahí que las exigencias de información no revistan la misma entidad. Al no prestar servicio de asesoramiento no está obligada a obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los actores en la inversión realizada, ni sobre la situación financiera del cliente, ni sobre los demás extremos a que se refiere el artículo 79 bis, apartado 6.

Detalla la parte apelante el cumplimiento de las obligaciones que la ley de Mercado de Valores impone a las entidades que prestan servicios de inversión:

a) Clasificación de sus clientes. Se clasificó a los actores como minoristas, dándoles la protección que para esta clase de cliente se deriva de la misma.

b) Obligaciones de información. Se ofreció información específica sobre el instrumento a contratar mediante dos documentos:

- La ficha del producto. 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II'.

En él y entre los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos se destacan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', así como destacados en negrita los factores de riesgo de las participaciones preferentes.

- Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF. CAJA MADRID 09, en el que se resume el carácter elevado del riesgo, la posibilidad de no recuperar el capital invertido, que no se pueda vender con facilidad y que el pago de al remuneración esté condicionado a la obtención de beneficios.

c) Obligaciones de realizar el test de conveniencia. Fue realizado por la Sra. Natividad en fecha 22 de mayo de 2009.

Se estima cumplida la obligación de información y se señala que desde la firma de los documentos de la primera orden de compra de 22 de mayo de 2009, hasta la fecha en que se ejecuta la segunda orden de compra, el 17 de febrero de 2011 tuvieron tiempo para leer y analizar toda la documentación firmada.

Además tuvieron conocimiento de los riesgos por las explicaciones que les fueron facilitadas por la Sra. Esperanza , que en el acto del juicio declaró que sí explicó el producto a los actores.

Entiende la parte apelante que en la sentencia de instancia no se concluye cuáles han sido los incumplimientos de información, ni se justifica que el consentimiento prestado por los actores sea un consentimiento viciado de error.

2.- Inexistencia de omisiones en la información facilitada a los actores. Se niega que concurriera dolo de la entidad al contratar, en su modalidad de dolo negativo o por omisión, así como de error en el consentimiento, al no concurrir los requisitos para apreciarlo como invalidante del consentimiento. El hecho de haber firmado toda la documentación precontractual y contractual pone de manifiesto que los demandantes conocían perfectamente el contenido y el alcance de los mismos.

3.- Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

4.- Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1266 dispone, asimismo, que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo.

Es por apreciar error en el consentimiento que se declara la nulidad, no por dolo, como parece que la parte apelante indica en su recurso.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En la demanda se funda el error en la falta de información sobre la naturaleza y condiciones esenciales del producto comercializado por la entidad demandada. Así se acoge en la sentencia de instancia, al considerar incumplido el deber de información que la Ley del Mercado de Valores le impone sobre las características principales de las participaciones preferentes.

En su reciente sentencia de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo ha señalado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, pero sí puede incidir en ella, pues la previsión legal de esos deberes se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros.

En este caso, la parte actora afirma que incurrió en error sobre la propia naturaleza del producto, que consideraba como un depósito a plazo fijo normal y no se percató de que no era así hasta que a mediados de 2012 se le dejaron de abonar los intereses.

TERCERO.-Sobre la incidencia de si la labor efectuada por la entidad de crédito demandada fue de mero intermediario y no de asesoramiento, este tribunal, en sentencias de 30 de enero y 3 de marzo de 2014 , ha señalado que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser los actores, según la propia apelante reconoce, inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...' (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor referente a las participaciones preferentes).

Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

Las participaciones preferentes (preferent shares) son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades. En el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

En el caso de autos no aparece acreditado que, como sostiene la apelante, la tarea encomendada a Bankia se limitase a la ejecución de una orden de compra de participaciones preferentes.

a) Dª. Esperanza , empleada de Bankia que intervino en la venta declaró que fue la entidad la que se dirigió al cliente para ofrecer el canje de las participaciones de 2004 por las de 2009, lo que excede de una mera ejecución de una orden de compra. La actora, la Sra. Natividad manifestó también que fue la entidad la que se dirigió a ella para ofrecerle el canje.

b) La realización del test de conveniencia a la Sra. Natividad evidencia que Bankia no consideraba que hubiese una mera orden de ejecución proveniente de dicha cliente, sino que se hallaba ante una inversión efectuada por una inversora minorista que requería poner en marcha la operativa que garantizase que se había facilitado a los adquirentes la información adecuada, al nivel exigido por la Ley del Mercado de Valores, cuya normativa, en consecuencia, reputaba plenamente aplicable a la operación enjuiciada.

c) En la propia orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes (documento nº 4 de la contestación) se indica que 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad' y que 'el ordenante declara que han recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'; y la cuestión nuclear del presente litigio es, precisamente, la determinación si en esa tarea de informar a los inversores minoristas la entidad bancaria demandada cumplió o no con los estándares que le imponía la Ley del Mercado de Valores.

CUARTO.-La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia.

En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no solo porque el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores.

En el presente caso se aporta el test de conveniencia realizado a uno solo de los actores, Dª. Natividad , no habiéndose aportado el que debió de haberse realizado a D. Marino .

El test, que concluye con la indicación de que dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro 'renta fija participaciones preferentes', resulta contradictorio con otro documento aportado con la contestación (documento nº 7), en el que se recoge un 'resumen cuestionario perfil inversor' y la voluntad de los actores al señalar que 'quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada' y que 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija'

Ciertamente las participaciones preferentes no se ajustan a ese perfil inversor conservador, aun cuando haya sido calificado por la entidad como moderado, y haya dado lugar a una propuesta de inversión en tal sentido.

Con independencia de la discusión económica y nominalista que se pudiera mantener sobre si las participaciones preferentes son, desde el punto de vista financiero, 'renta fija' o no, lo cierto es que, según el documento facilitado por Caja Madrid a los actores (documento nº 11) 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficio distribuible (...) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada caso'. No parece posible estimable sostener que, como alega la apelante, nos hallemos ante un producto cuya rentabilidad aparece preestablecida de antemano, que es lo que dicha parte entiende como 'renta fija' cuando manifiesta que no acepta oscilaciones negativas de su patrimonio aunque la rentabilidad sea limitada.

Esta falta de concordancia entre el resumen del cuestionario que se realiza al cliente y la naturaleza del producto comercializado resulta muy relevante para poder concluir que la información facilitada, contrariamente a lo manifestado por la empleada que declaró en el acto de la vista, no fue suficiente para que los actores comprendieran el riesgo que se asumía con la adquisición, de donde se deriva la concurrencia de error en el consentimiento que resulta excusable.

La entidad demandada se ampara en el cumplimiento formal de su deber de información con la entrega de una extensa documentación que aparece firmada por la parte actora.

Al respecto hay que destacar que toda la documentación (resumen cuestionario, propuesta inversión, test de conveniencia, información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09) aparecen firmadas el mismo día de las órdenes de canje y de adquisición, el 22 de mayo de 2009, lo que no parece ser compatible con la posibilidad de analizar en profundidad la prolija información que se contiene en tales documentos acerca del producto ofertado y sus riesgos de adquisición, siendo la información contenida de carácter general -sin referencia concreta a la inversión de autos-, de forma incompleta -con remisión a otros documentos- y con escasa claridad. Así, cuando se explica el 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' se hace depender el rendimiento del producto de la obtención de ' Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III 4.9.1. de la Nota de Valores) ', lo que resulta poco intelegilbe; el apartado 'riesgo de absorción de pérdidas' parece destinado a convencer al inversor de que no existe el riesgo al señalarse que la liquidación de la emisión por un valor inferior al del nominal solo puede producirse en 'supuestos extremos' y que existe una capacidad de absorber pérdidas que es lo que permite considerar a las participaciones preferentes como productos propios; y al explicarse el 'riesgo de perpetuidad' se indica que los productos son perpetuos y luego sigue una explicación precedida de la expresión 'no obstante' que parece destinada a desvirtuar el carácter perpetuo transcurridos cinco años pero, en cambio, lo confirma, al indicarse que la amortización depende de la voluntad del emisor, autorización del garante y del Banco de España.

Finalmente, se refiere la parte apelante al documento suscrito por los actores titulado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFECAJA MADRID 09'. En él manifiestan haber sido informados de: que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado; la posibilidad de incurrir pérdidas en el nominal invertido; no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender; el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo; si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores; el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

Con relación al valor, en casos similares, este tribunal ya ha dicho, por ejemplo, en su sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 y reiterado en sentencias de 31 de enero o 3 de marzo de 2014 que:

' En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- no aplicable, como antes se ha dicho, al caso de autos-, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que sé ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone'.

En el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 que los términos de un contrato ' no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información'si ' Contienen[...] declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

En el caso de autos, la prueba a la que hasta ahora se ha aludido demuestra que las declaraciones de ciencia o de conocimiento de las características y riesgos del producto contenidas en la documentación precontractual y contractual no se corresponden con la realidad.

Hace hincapié también la parte apelante en el hecho de que los actores no adquirían por primera vez participaciones preferentes, sino que ya lo habían hecho con anterioridad, en el año 2004, de manera que parte de la adquisición en el año 2009 se corresponde con el canje de las que eran titulares, lo que suponía ya que tenían un conocimiento del producto. Ese conocimiento no ha podido, sin embargo, valorarse, pues no se ha aportado documentación alguna relativa a la suscripción de participaciones preferentes en esa fecha que permita alcanzar la conclusión que pretende la parte y que, conforme se ha señalado, no resulta del análisis de la prueba practicada en relación a la operación llevada a cabo en el año 2009.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.