Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 182/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00164/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 182/2014
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 164/14
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinticinco de Junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 470/2011, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 182/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Rocío ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PEREZ OTERO, asistida por la Letrada Dª
ISABEL CASTILLO GONZÁLEZ, y como parte apelada, D. Adolfo , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO
MÉNDEZ SENLLE, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª
Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/3/14 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por la procuradora Sra.

ESPERANZA ALVAREZ en nombre y representación de DON Adolfo asistido del letrado Sr. MENDEZ SENLLE FRENTE A DOÑA Rocío representada por la procuradora Sra. Pérez Otero y asistida del letrado Sr LORENZO VAZQUEZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir un hijo menor de edad en la relación análoga a la conyugal de los litigantes y la deducida de adverso procede conyugal de los litigantes y la deducida de adverso procede acceder a la adopción de las siguientes medidas definitivas: I.- Establecer un sistema de guarda y custodia compartida con rotación semanal en cada domicilio , rotación que tendrá lugar los viernes a las 20 h con recogida del menor en el domicilio del progenitor 'saliente'.

Procede acordar asimismo el reparto por mitad de la totalidad de los periodos vacacionales 'escolares' (incluidos los días no lectivos finales de junio e iniciales de septiembre) con elección en años pares de la madre e impares del padre, con una antelación mínima de 30 días, por cualquier medio fehaciente.

Durante cada semana el otro progenitor podrá disfrutar de estancia con el menor los martes y jueves durante un máximo de 4 horas en horario de tarde .

Cada progenitor facilitará la comunicación telefónica del menor con el otro progenitor al menos una hora al día -los días en que no haya estancia o comunicación- en horario compatible con las actividades escolares y de descanso del menor debiendo cada progenitor tener activado a tal efecto el servicio de buzón de voz de los teléfonos designados en el Auto de fecha 29-11-2013 para poder supervisar judicialmente cualquier eventual obstrucción de tales comunicaciones .

II.- No obstante de reiterarse episodios similares a los atribuibles al Sr. Adolfo como la falta de notificación por el Sr. Adolfo a la Sra. Rocío de su domicilio inicial en Santiago de Compostela , la asudencia de comunicación por aquel a esta de la ausencia del menor a la Escuela Infantil y la reciente inscripción unilateral del menor por el Sr Adolfo en una academia de ingles o la eventual falta de colaboración 'activa' del Sr. Adolfo en la retirada del pañal al menor en la medida en que pueda responder a una conducta del mismo contraria a la escolarización del menor o de repetirse conductas similares atribuibles a la Sra Rocío de la falta de comunicación al Sr Adolfo de la inscripción del menor en el CEIP FONTIÑAS , de cese de la comunicación del menor con su padre decidido unilateralmente por su madre ante la demanda del Sr. Adolfo se podrán adoptar inclusive de oficio y de manera cautelar conforme a los artículos 158 Código Civil y 776 Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de Ejecución de Título Judicial una reversión del sistema de guarda y custodia compartida .

III.- Cada progenitor abonara la mitad de los gastos ordinarios del menor.

A tal efecto , o bien cada progenitor asume los gastos ordinarios del menor durante cada semana de estancia con el mismo o bien ambos abren una cuenta bancaria a nombre del menor en la que figuren ambos como autorizados y aportan cada mes la mitad de los gastos ordinarios del menor .

IV.- Respecto a los gastos extraordinarios del hijo habida en común, serán satisfechos en al 50% por cada progenitor.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dicho menor de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicos o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar, incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas ,etc. y , por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hallan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art. 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Titulo Judicial de manera inmediata .

Las actividades extraescolares del menor deberán se previamente consensuadas y en caso contrario el progenitor que las decida unilateralmente asumirá en su integridad su coste y el horario de su desarrollo no podrá afectar a la estancia del menor con el otro progenitor No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Rocío se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veinte de junio de dos mil catorce, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia - que establece el sistema de guarda y custodia compartida - muestra disconformidad la representación de doña Rocío , interesando su revocación y se acuerde un régimen de custodia exclusiva a cargo, con el sistema de estancias del menor con el padre que detalla en su escrito de apelación, la cuantía de 160 euros/mes como pensión a cargo del padre y abono por mitad de los gastos extraordinarios que se originen por atenciones médico farmacéuticas no cubiertas por la Seguridad Social, todo tipo de prótesis - gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia -, matrículas en centros de formación y Universidad.

Que para el caso de confirmar el sistema de custodia acordado en la instancia apelada, interesa se concrete la forma de contribución de los progenitores a los gastos ordinarios del hijo de modo que cada uno de ellos se haga cargo de los ocasionados en manutención, higiene y alojamiento, durante los períodos de tiempo en que lo tenga consigo, que cada uno de ellos adquiera la ropa de casa y de calle necesaria para todas las temporadas del año al objeto de contar en cada casa con prendas suficientes para el menor, y que inmediatamente del dictado de la sentencia de alzada se abra una cuenta a nombre de los dos en la que cada uno ingrese cada mes 75 euros, actualizables en enero de cada año de conformidad con el IPC, para atender el resto de gastos tales como bata escolar, mochila, libros, material escolar, seguro escolar, eventuales excursiones escolares, y similares, facultando a la madre para que compre y pague todos estos productos y servicios con el dinero que se vaya depositando en la cuenta, con la obligación de rendir cuentas al padre, rendición que se hará a través de correo electrónico y con remisión de los correspondientes tickets y facturas.

Que los gastos extraordinarios médico farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como todo tipo de prótesis - gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia -, matrículas en centros de formación y de Universidad, se paguen por mitad entre ambos progenitores, haciendo las aportaciones correspondientes cuando se produzca el gasto. Fundamenta su recurso en que la sentencia se basa especialmente en el informe del IMELGA obviando el resultado de otros medios de prueba a los que alude de modo tangencial y en que la sentencia no explica en que consiste el interés prioritario del menor, siendo éste que el menor esté escolarizado, que al menor de 4 años de edad se le retiren los pañales y que se le retire el chupete, por ser necesidades del menor, criterios que el padre no comparte, no siendo ésta la forma de atender los prioritarios intereses del menor, todo lo cual justificaría la custodia exclusiva a favor de la madre respecto de la que no se cuestionan los criterios, los principios y la forma de acometer los cuidados y educación del hijo.

La representación de don Adolfo se opuso al recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, procede, en primer lugar, abordar el estudio del recurso en cuanto a la disconformidad de la recurrente con el sistema de guarda y custodia compartida que establece la sentencia apelada, argumentando que la resolución recurrida se basa especialmente en el informe del IMELGA no teniendo en cuenta el resultado de otros medios de prueba, sin que explique en qué consiste el interés prioritario del menor.

Al respecto, la apelante configura su recurso mostrando disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia apelada, interesando su revocación y se acuerde un régimen de custodia exclusiva a su cargo que vendría justificada porque respecto de ella no se cuestionan los criterios, los principios y la forma de acometer los cuidados y educación del hijo.

Pues bien, en lo que aquí interesa, ninguna de las alegaciones realizadas por la apelante puede prosperar, de la lectura de la sentencia en modo alguno puede compartirse que se base exclusivamente en el informe del IMELGA obviando el resultado de otros medios de prueba. La sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba practicada - el exhaustivo informe del equipo psicosocial adscrito al IMELGA, interrogatorio de partes, testifical y de las manifestaciones de las técnicas del referido equipo psicosocial, con análisis de las distintas cuestiones aludidas por la apelante (folios 13 a 16 de la sentencia de instancia) - llega a la conclusión de que lo mejor para el menor es que el régimen de guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores , lo que difícilmente se concilia con la afirmación que realiza la recurrente de que la sentencia de instancia solo atienda, al informe del equipo psicosocial, pues desconoce la apelante tanto los fundamentos jurídicos en los que el juzgador expone los motivos que le llevan a sus conclusiones, como que, con tales razonamientos, el juez de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, conclusiones que compartimos sin que la recurrente haya aportado ningún dato trascendental que permita desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada, dando aquí por reproducida la argumentación del juez de instancia, argumentación que atiende convenientemente al primordial interés y beneficio del menor, correspondiendo a ambos progenitores procurarlo, no existiendo motivos para modificar el régimen establecido, régimen que es el más adecuado atendiendo al resultado de la prueba practicada; olvidando la recurrente, en sus alegaciones, que no se trata de saber qué es lo mejor para la madre, sino de qué es lo mejor para el niño, y es por ello que, no existiendo en los progenitores ningún impedimento ni ningún inconveniente grave para asumir la custodia compartida, se llega a la conclusión de que dicho sistema es lo mejor para el menor, pues como ya señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 la conflictividad entre los cónyuges, y sus relaciones personales , por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida , solo se convierten en relevantes cuando afectan, perjudicando el interés del menor , y en el mismo sentido la reciente sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2014 , la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional , sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea , '........,la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En definitiva, se desestiman los motivos de error en la apreciación de la prueba (la recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, tratando de imponer sus subjetivas opiniones, esto es, revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses), manteniéndose, en consecuencia, el régimen de guarda y custodia compartida acordado en la instancia, aceptándose en este sentido lo razonado en la sentencia apelada, debiéndose señalar, frente a lo que invoca la apelante, que el padre del menor tiene las capacidades y habilidades necesarias para encargase del cuidado y custodia de su hijo, tal y como se pone de manifiesto por el tiempo transcurrido y se corrobora por el informe del Imelga, no pudiéndose sostener que el padre carezca de las habilidades parentales, no existiendo en el mismo ningún impedimento ni inconveniente grave para asumir la custodia, teniendo disponibilidad para atenderlo así como de familia extensa e incluso amigos, es decir, la custodia compartida no perjudica al interés del menor, sino antes al contrario, ambos progenitores poseen la capacidad adecuada para hacerse cargo del menor, disponiendo de un buen apoyo familiar y el informe del Imelga se decantó claramente por la custodia compartida, no existiendo dato alguno que acredite que sea más conveniente para el menor la fijación de otro régimen de custodia que el señalado en la sentencia apelada.

En atención a lo antes expuesto, procede, en el extremo discutido, desestimar el recurso de apelación.

Tercero.- Resuelto lo anterior, entramos en el examen del siguiente motivo de apelación en el que la recurrente solicita, para el caso de confirmarse el sistema de custodia acordado en la sentencia apelada, se concrete la forma de contribución de los progenitores a los gastos ordinarios del hijo común, de modo que cada uno de ellos se haga cargo de los ocasionados en manutención, higiene y alojamiento, durante los períodos de tiempo en que lo tenga consigo, que cada uno de ellos adquiera la ropa de casa y de calle necesaria para todas las temporadas del año al objeto de contar en cada casa con prendas suficientes para el menor, y que inmediatamente del dictado de la sentencia de alzada se abra una cuenta a nombre de los dos en la que cada uno ingrese cada mes 75 euros, actualizables en enero de cada año de conformidad con el IPC, para atender el resto de gastos tales como bata escolar, mochila, libros, material escolar, seguro escolar, eventuales excursiones escolares, y similares, facultando a la madre para que compre y pague todos estos productos y servicios con el dinero que se vaya depositando en la cuenta, con la obligación de rendir cuentas al padre, rendición que se hará a través de correo electrónico y con remisión de los correspondientes tickets y facturas. Y que los gastos extraordinarios médico farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como todo tipo de prótesis - gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia -, matrículas en centros de formación y de Universidad, se paguen por mitad entre ambos progenitores, haciendo las aportaciones correspondientes cuando se produzca el gasto.

En este extremo, la sentencia de instancia, tras señalar que ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos del menor , dispone en relación a los gastos ordinarios que ' cada progenitor abonará la mitad de los gastos ordinariosdel menor . A tal efecto, o bien cada progenitor asume los gastos ordinarios durante cada semana de estancia con el mismo o bien ambos abren una cuenta bancaria a nombre del menor en la que figuren ambos como autorizados y aportan cada mes la mitad de los gastos ordinarios del menor', y respecto a los gastos extraordinarios del hijo común que 'serán satisfechos al 50 % por cada progenitor', teniendo tal consideración los que se relacionan en la sentencia de instancia.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, a efectos económicos es razonable que exista una cuenta común, pues si bien la manutención, alojamiento y gastos diarios de ocio serán sufragados por cada progenitor cuando con él viva el menor, debe tenerse en cuenta que existirán otros gastos, de ahí que se estime necesario precisar tal medida relativa a los restantes gastos del menor, de manera que si bien cada uno de los progenitores habrá de satisfacer los gastos diarios del menor cuando esté en su compañía , para atender los demás gastos del hijo común se considera procede la apertura de una cuenta bancaria a nombre del menor en la que figuren ambos progenitores como autorizados , en la que ingresarán la cantidad que de común acuerdo fijen a fin de cubrir los referidos gastos del menor , y en defecto de acuerdo , se estima razonable la cuantía propuesta por la recurrente de ingresar, cada uno, 75 euros, actualizables en enero de cada año de conformidad con el IPC, realizando, cada uno, el ingreso en el mes siguiente a aquel en que el saldo de dicha cuenta sea inferior a 150 euros, con dicha suma se abonarán los gastos ordinarios y extraordinarios o de índole urgente que necesite el menor, y si hay algún gasto que excede de la misma se abonará por ambos progenitores a partes iguales.

En cuanto a la cuestión de la ropa, señalar que la ropa es un gasto ordinario comprendido dentro de los alimentos que correspondería a ambos progenitores y de la cuenta común, no obstante se estima que a falta de acuerdo se abonará por el progenitor que decida efectuar el gasto.

En todo lo demás, se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Cuarto.- Conforme al art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Rocío contra la sentencia dictada, en fecha 12 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Verbal núm. 470/2011, a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes términos: Que cada uno de los progenitores habrá de satisfacer los gastos diarios del menor cuando esté en su compañía, y para atender los demás gastos del hijo común procederán a la apertura de una cuenta bancaria a nombre del menor en la que figuren ambos progenitores como autorizados, debiendo ingresar, cada uno, la cantidad que de común acuerdo fijen para cubrir los referidos gastos del menor, y en defecto de acuerdo, ingresarán, cada uno, 75 euros, actualizables en enero de cada año de conformidad con el IPC, debiendo efectuar el ingreso en el mes siguiente a aquel en que el saldo de dicha cuenta sea inferior a 150 euros, con dicha suma se abonarán los gastos ordinarios y extraordinarios o de índole urgente que necesite el menor, si el importe de los gastos exceden de dicha suma se abonará por ambos progenitores a partes iguales; en cuanto a la ropa, a falta de acuerdo sobre los gastos de ropa se abonarán por el progenitor que decida efectuar el gasto.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por razón de interés casacional, y en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala primera del Tribunal Supremo, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir , la cantidad de 50,00 # , aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12- NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.