Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 73/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 73/2014

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procediment núm. 1440/2012

Classe: Judici ordinari

SENTÈNCIA 164 / 2014

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, vint-i-vuit de maig de dos mil catorze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant BANCO DE SANTANDER, S.A., representada pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, i defensat pel la lletrat HUBERT JANSSEN CASES, i com a part contra la qual s'apel·la Jesús Luis , Adelina I Borja , representada per la procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL, i defensat pel la lletrat JOAN XIFRA GARCIA.

Antecedentes

PRIMER.Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Jesús Luis , Adelina I Borja , contra BANCO DE SANTANDER, S.A.

SEGON.La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: ' '.

TERCER.En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART.En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 26/5/14 .

CINQUÈ.Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER. Dos dels demandants, el Sr. Jesús Luis i Doña. Adelina , el dia 23 de desembre de 2.011 van signar amb el Banco Santander SA un contracte anomenat multicanal, de banca telefònica, que els permet operar sobre el seu compte per via de telefonia.

El seu fill i també demandant, Sr. Borja , estava autoritzat pels seus pares per a operar sobre el compte per via telefònica.

Els dies 12 i 13 d'abril de 2.012, es van produir tres transferències des del compte titularitat dels Srs. Borja i Adelina no autoritzades ni per ells ni pel seu fill.

Arran d'aquests fets, el fill va presentar una denúncia el dia 19 d'abril de 2.012, que ha provocat la incoació de les diligències prèvies 800/2012 del Jutjat d'Instrucció número 4 de Girona.

En el procediment penal la interlocutòria de 16 de desembre de 2.013 ha declarat el seu sobreseïment provisional.

SEGON.En aquest procés civil els demandants reclamen que la societat financera demandada els reintegri les quantitats que van ser transferides des del seu compte a causa d'una actuació fraudulenta de tercers per un import conjunt de 8.382 euros, dels quals han recuperat només 480,42 euros, el que fa que en aquest procés demanin la devolució de 7.901,58 euros.

Basen aquesta pretensió en una actuació negligent de la demandada, d'acord amb el que preveu la llei 16/2.009, de 13 de novembre, de Servicios de Pago.

El banc demandat va al legar l'existència de prejudicialitat penal i de litispendència que impedien la tramitació d'aquest procés, així com la inexistència de cap mena de negligència per la seva part, atès que haurien estat els demandants els que haurien actuat de manera negligent en la conservació de les claus d'accés que els van subministrar.

TERCER. A causa de la mort del Sr. Jesús Luis quan el procés ja es trobava en aquesta segona instància, l'han succeït com a demandants i apel lats els seus hereus.

QUART. La sentència de primera instància ha considerat que el Sr. Borja no tenia legitimació activa per demandar al banc, atès que la reclamació es fonamenta en la responsabilitat contractual i el contracte només vincula els seus pares amb el banc, de manera que ell no n'és part.

Prèviament a la sentència, per interlocutòria de 10 de juliol de 2.013 , (confirmada per la de 13 de setembre del mateix any) han estat desestimades les al legacions de prejudicialitat penal i de litispendència que havia fet la demandada.

Respecte del fons de l'assumpte, la sentència de primera instància ha estimat íntegrament la demanda i ha condemnat al banc demandat al pagament de la quantitat reclamada pels demandants.

CINQUÈ. El demandat no està d'acord amb aquesta decisió.

El seu recurs reprodueix les al legacions de litispendència i de prejudicialitat penal.

Considera que, atès que s'està seguint un procés penal on, conjuntament amb l'acció pròpiament penal, també existeix una acció civil, a la qual no han renunciat els demandants ni tampoc han fet reserva per fer-ne ús davant la jurisdicció civil quan acabi el procés penal, la mateixa acció civil s'està utilitzant en els dos procediments.

També insisteix, respecte del fons de l'assumpte, que va actuar amb la màxima diligència i que, per tant, no hi hauria cap mena de responsabilitat per la seva part a causa de les transferències efectuades d'una manera fraudulenta.

Prejudicialitat penal. Litispendència.

SISÈ. Abans d'entrar a resoldre si es donen els requisits necessaris per apreciar l'existència d'alguna d'aquestes dues institucions jurídiques, convé recordar el que ha dit sobre elles i les seves distincions el Tribunal Suprem.

La sentència de 13 de març de 2.012 explica:

'La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada...

es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos...

cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes...

Dice el art. 421 LEC que cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio, dará por finalizada la audiencia y dictará auto de sobreseimiento, lo que no ocurrirá cuando 'el de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior'. Al ser la litispendencia un remedio procesal para evitar la simultánea tramitación de procesos, debe eliminarse el proceso que se ha iniciado con posterioridad.

La sentència del mateix Tribunal de 7 de març de 2.013 diu:

'La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas.

la litispendencia...es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir...

La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99 , 21-5-99 , y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta - cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, y no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia'.

SETÈ. Sobre aquestes premisses jurisprudencials, hem d'analitzar si concorre la prejudicialitat penal o la litispendència.

D'acord amb el que disposa l' article 100 de la Lecr , dels delictes i faltes neix l'acció penal i pot sorgir, també, la civil per reparar el dany produït.

Pel que fa a l'exercici d'aquesta acció civil en el procés penal, mentre estigui pendent el procés penal, no es pot exercir de manera separada l'acció civil ( article 111 Lecr ). Com a conseqüència d'aquest principi, iniciat un procés penal per uns determinats fets, no es podrà seguir un altre de civil, i si ha començat, s'haurà de suspendre en l'estat en què es trobi fins que acabi el procés penal (article 114 ).

Si el perjudicat no renúncia expressament a l'acció civil o no en fa reserva per fer-la servir després de la finalització del procés penal, s'entén que també l'està utilitzant.

Els perjudicats es poden personar en el procés penal sempre que ho facin abans del tràmit de qualificació, i exercitar conjuntament les accions penals i les civils, o només unes o les altres (article 110 ).

Si decideixen no personar-se, això no implica que renuncien a l'acció civil, el que fa que el Ministeri Fiscal tingui l'obligació d'exercitar-la, demandant la reparació del dany (article 108).

VUITÈ. Fent aplicació d'aquestes normes al cas concret, com hem dit més amunt, resulta que sobre els fets que van provocar la realització de les tres transferències es va seguir un procés penal que, a la vista del testimoni remés pel Jutjat que el tramitava, es troba sobreseït provisionalment.

Això fa que tant la prejudicialitat penal com la litispendència al legades quedin actualment sense sentit.

És cert que el sobreseïment provisional no implica un arxiu definitiu de la causa penal.

També ho és, però, que no podem abocar als demandants a esperar per un temps indefinit, per exemple fins que es produeixi la prescripció de l'acció penal, perquè la seva pretensió sigui resolta en aquest procés civil, com sembla que pretén l'apel lant en l'escrit d'al legacions que va presentar en resposta al trasllat que va donar a les parts aquest tribunal quan es va assabentar de l'arxiu del procés penal.

Això implicaria una evident denegació de la tutela judicial efectiva, ja que, per una banda, el procés penal està arxivat, i per una altra, el civil no podria continuar fins que aquell arxiu fos definitiu.

Si a tot això afegim que dels informes policials incorporats a aquest procediment sobre la mecànica operativa d'aquesta classe de fraus informàtics les possibilitats d'arribar a descobrir i identificar als responsables dels fets són pràcticament nul les, arribem a la conclusió que com ara ja no hi ha cap procés penal en tràmit i que les possibilitats de reiniciar-lo són remotes, és procedent rebutjar tant la prejudicialitat penal com la litispendència al legades en el recurs.

Aquest mateix criteri l'han aplicat, entre altres, les sentències de la Secció Quarta de l'Audiència de Màlaga de 19 i de 8 d'octubre de 2.012 .

L'apel lant afirma en el seu escrit d'al legacions al trasllat conferit per aquest tribunal, que el que hauríem d'estudiar és si la litispendència era procedent quan es va al legar.

El primer que hem de dir és que, com resulta del contingut de la sentència de primera instància, no és tan clar ni tan lineal que la tramitació del procés penal determinés d'una manera automàtica l'estimació de la prejudicialitat i de la litispendència.

En qualsevol cas, el que no té cap sentit és que ara que el procés s'ha arxivat, es denegués la continuació del procediment civil i s'aboqués a la part demandant a instar immediatament la seva reobertura davant del jutjat de primera instància a la vista del sobreseïment produït.

En definitiva ens trobem davant de meres excuses o pretextes per mirar d'evitar un pronunciament sobre el fons de l'assumpte i sobre la responsabilitat del banc demandat, com queda palès si tenim en compte la seva actuació en aquesta segona instància, mirant d'amagar l'estat real del procediment penal per la seva innegable influència sobre aquests dos primers motius del recurs.

Responsabilitat del banc demandat.

NOVÈ. En el seu recurs al lega que no té cap mena de responsabilitat per les transferències fetes des del compte de Doña. Adelina i del difunt Sr. Jesús Luis , sense que aquests hagin demostrat que van conservar d'una manera correcta i diligent les claus d'accés per internet o telefonia al seu compte.

També al lega que el fet que hagin permès operar contra el seu compte al seu fill ja implica una infracció del contracte, perquè significa la cessió a aquest darrer d'una informació reservada i confidencial que tenen l'obligació contractual de custodiar.

Afirma que els demandants van trigar massa en denunciar els fets i accepta que no hi ha dubte que van ser víctimes d'un frau per internet.

DESÈ. La sentència de primera instància analitza amb total correcció el règim jurídic aplicable i les seves conseqüències en el nostre cas.

Coincidim totalment amb la seva valoració i la donem per reproduïda.

En qualsevol cas, volem insistir que la llei 16/09, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, que és la transposició a l'ordenament jurídic espanyol de la Directiva 2007/64/CE, en el seu article 29 preveu:

'1. Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste.

2. Salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Cuando el usuario no sea un consumidor, las partes podrán pactar un plazo inferior distinto del contemplado en el párrafo anterior'.

Pel que fa a la prova d'un ús fraudulent dels serveis de pagament, l'article 30 disposa:

'1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al art. 27'.

Respecte de la responsabilitat del proveïdor del servei de pagament, l'article 31 estableix:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 de la presente Ley, y de las indemnizaciones por daños y perjuicios a las que pudiera haber lugar conforme a la normativa aplicable al contrato celebrado entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante le devolverá de inmediato el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecerá en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada'.

L'article 32 preveu unes excepcions a la responsabilitat del proveïdor:

' 1. No obstante lo dispuesto en el art. 31, el ordenante soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído.

2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al art. 27.

3. Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el art. 27.b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído.

4. Si el proveedor de servicios de pago no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el art. 28.1.c), el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta'.

Aquesta norma, como senyala la sentència de la Secció Segona de l'Audiència Provincial d'Albacete de 23 de febrer de 2.012 , 'establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago... pues en éste ámbito de la contratación electrónica, el prestador del servicio deberá reembolsar el importe de la sustracción a su cliente con el que tuviera contratado el servicio de pago electrónico en operaciones no autorizadas por éste, presumiéndose la falta de autorización si lo niega, con las exclusivas salvedades previstas en el art 32 de la indicada ley: que el cliente haya actuado con negligencia 'grave' (no basta la simple o leve falta de diligencia) en sus obligaciones (consistentes exclusivamente en aplicar los 'medios razonables de protección' de seguridad personalizados de que vaya provisto, y comunicar el pago no autorizado 'en cuanto tenga conocimiento' del mismo, ex art 27) o haya actuado fraudulentamente (claro está), amén de una especie de 'franquicia' de 150 euros como máximo para los exclusivos supuestos de extravío o sustracción de los sistemas de acceso (que incluso no se aplicaría en caso de que el expolio haya tenido lugar después de la comunicación o aviso de la falta de autorización a la entidad proveedora)'.

El mateix criteri podem trobar, entre altres moltes, a les sentències de 14 de maig de 2.013 de la Secció Quarta de l'Audiència de Saragossa , de 12 de febrer de 2.013 de la Secció Sisena de l'Audiència de Sevilla , de 7 de febrer de 2.013 de la Secció Segona de l'Audiència de Badajoz o la de 18 de setembre de 2.012 de la Secció primera de la d'Astúries, algunes d'elles ja citades per la sentència de primera instància.

ONZÈ. Com acabem d'exposar, la prova que el pagament s'ha produït a causa d'una actuació fraudulenta o d'una negligència greu del client, d'acord amb l'article 30.1 de la llei esmentada, correspon a l'entitat financera.

En el nostre cas el recurs està acceptant sense embuts que les tres transferències des del compte dels demandants es van produir arran d'una actuació fraudulenta de tercers coneguda amb el nom de 'phishing', segons el que resulta dels diversos informes policials incorporats a aquest procés provinents del procediment penal ara arxivat.

La lectura d'aquests informes fa avinent de quina manera s'aconsegueix fer les transferències sense cap intervenció ni descuit per part del titular del compte.

L'afirmació de l'apel lant en el sentit d'admetre l'existència d'un frau, implica reconèixer que no hi va haver cap mena de negligència, ni òbviament tampoc cap actuació deliberada o de mala fe, per part dels demandants.

Malgrat això, també diu que una mostra de la poca cura que van tenir en la custòdia de les claus d'accés al seu compte és que el seu fill hi podia operar.

Aquest argument implica oblidar que el propi banc havia admès l'autorització dels titulars del compte perquè el seu fill hi pogués operar.

Per tant, el banc no es pot emparar ara en què el fill pogués operar en el compte com una senyal de poca diligència en la conservació de al informació confidencial que permet als titulars del compte operar-hi informàticament.

En qualsevol cas, hem d'insistir que ni per part dels titulars del compte ni tampoc per part de la persona que en realitat era el beneficiari del sistema de pagament electrònica o informàtic, no ha existit cap negligència.

Finalment, com també argumenta la sentència impugnada, el fet que les transferències fraudulentes es produïssin els dies 12 i 13 d'abril de 2.012 i que la denúncia escrita i la notificació per la mateixa via al banc es produís el dia 19 del mateix mes (sembla que anteriorment ja s'havia comunicat verbalment al banc) en absolut impliquen un retard negligent.

Per tot el que hem exposat, és procedent confirmar la sentència apel lada.

Costes.

DOTZÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel lant.

Fallo

PRIMER. Desestimem el recurs d'apel lació presentat en nom de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON. Imposem les costes de la segona instància a la part apel lant.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477. 2. 3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Suprem i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament de les taxes i dipòsit preceptius, si escau.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ.Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.