Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 294/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 294/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO CAMBIARIO Nº 238/2013

PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A N º 164

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 27 de junio de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 294/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 238/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de LOSADA SAN ROMAN, S.L. representado por la procuradora Dª Africa Valenzuela Pérez y defendido por el letrado D. Alfonso Luna Rodrigo contra PROJIMOSA, S.L. representado por la procuradora Dª Mª Jesus Hermoso Segovia y defendido por el letrado D. Francisco Sánchez Galdó y contra D. Romulo y D. Juan Pablo , en situación legal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Hermoso Segovia en nombre y representación de la mercantil PROJIMOSA S.L y en consecuencia:

1.- Declarar procedente la reclamación cambiaria por importe de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (1.767.888,13 €) más 530.0000 € previstos para intereses, gastos y costas.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Projimosa, S.L., al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de junio 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicialmente trataremos de fijar los hechos relevantes en esta instancia, que resultan de la ilimitada facultad revisora que atribuye el artículo 456.1 de la LEC al Tribunal que conoce del recurso de apelación civil, en orden al examen de la prueba practicada, respecto de las cuestiones trasladadas por los recursos.

En escritura de 28 de diciembre de 2006, de transmisión onerosa del dominio de las fincas registrales 3.761 y 27.506, concertada entre Losada San Román SL, como enajenante, y la demandada Projimosa SL, como adquirente, se hace constar que tales fincas tienen la calificación de suelo urbano en reforma, estando incluidas dentro de la delimitación de la unidad de ejecución 3.07 del Plan General de Ordenación Urbana. Actualmente tales inmuebles mantienen la misma calificación urbanística.

En la misma escritura se convino, además de varios pagos, la entrega también a la transmitente del 20% de edificabilidad, en pisos con una determinada superficie mínima, que debían tener además asignados una determinada plaza de aparcamiento y en su caso trasteros, pactándose también la elección de tales inmuebles, a la vista del anteproyecto o proyecto básico, estableciéndose los criterios de selección entre las partes, obligándose la adquirente a la entrega de los pisos en determinados plazos (36 meses desde la obtención de la licencia de edificación, cuyo incumplimiento daría lugar a la aplicación de una determinada penalización). Además se convino la entrega por Projimosa SL a la enajenante de un determinado pagare, con vencimiento el 28 de agosto de 2010, por importe de 4.903.890 euros, avalados por los Sres. Juan Pablo y Romulo , en garantía de entrega de los inmuebles.

Después de la transmisión, en el año 2007, se aprueba por el Ayuntamiento el Convenio urbanístico de gestión, relativo al área de ejecución donde se encuentran los inmuebles vendidos, así como, en el mismo año, el proyecto de reparcelación, de la misma área. Tales actos administrativos, de 2007, se impugnan en vía contencioso administrativa, por miembros de la familia Julián . Conociendo tales impugnaciones la adquirente, como reconoce en el recurso, sin que conste probado que la misma información se suministrara a la transmitente, siendo imposible que a ellas se hiciese referencia en la escritura de 2006, se otorga entre las partes escritura de 24 de octubre de 2008, complementando la anterior de 28 de diciembre de 2006, donde sin hacerse mención alguna a los contenciosos mencionados, se hace solo manifestación de la singularidad del proyecto que se pretende desarrollar en una de las parcelas de reemplazo, obtenidas tras el proceso de reparcelación, que nunca se menciona como impugnado, concretamente por la construcción de una determinada torre elevada, donde se advierte de la duradera e incierta tramitación urbanística que ello requiere.

En la escritura de complemento de 2008, Losada San Román SL, ejercita en primer lugar el derecho de elección de inmuebles que tenía atribuido, en relación con determinada superficie de pisos, 510,43 metros cuadrados del edificio 'Infinity', con asignación concreta de ciertas plazas de aparcamiento y trasteros, reservándose el resto de edificabilidad pendiente de seleccionar, 1.124,20 metros cuadrados, y sus correspondientes plazas de garajes y trasteros. De ellos después se restan 145,56 metros, respecto los que se establece un determinado precio, para pagarlo en metálico Projimosa SL, percibiendo la actora 200.000 euros, ya abonados, conviniéndose el pago del resto, a la fecha de obtención de licencia de primera ocupación del edificio 'Infinity'. Tras ello, en la misma escritura de 24 de octubre de 2008, asume la adquirente la obligación de entregar terminados los pisos y locales del edificio 'Infinity', antes del 30 de noviembre de 2012, entregando el resto, 978,64, antes de 30 de noviembre de 2012.

Por otra parte, también en la escritura de 2008, se acuerda sustituir el pagare de vencimiento el 28 de agosto de 2010, por importe de 4.903.890 euros, emitido en garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de inmuebles contemplada en la escritura de 2006, por otros dos, uno por importe de 1.767.970 euros, con vencimiento el 30 de noviembre de 2012 y otro por importe de 2.935.920 euros, con vencimiento en marzo de 2017, que sumados a los 200.000 euros ya entregados, respecto de la superficie de 145,56 metros cuadrados, contabilizados en el primer pagare de los emitidos en 2008 (510,43 + 145,56 = 655,99), alcanzan el mismo importe que el anterior efecto, estando también avalados por los Sres. Juan Pablo y Romulo . Como antes, se emiten los pagarés en garantía de entrega de los inmuebles, considerando este Tribunal incluida aquí la garantía de la parte de precio cuyo pago se condiciona a la obtención de licencia de primera ocupación del edificio 'Infinity', al incorporar realmente tal importe el efecto con vencimiento en 2012, y descontarse 200.000 euros en relación a la superficie pagada en metálico de 145,56 euros, prevista inicialmente mediante entrega de inmuebles en el pagaré emitido en el 2006, teniendo en cuenta que todo ello se lleva a cabo además al margen de la cláusula penal de la estipulación quinta.

Expresamente en tal documento se mantuvo inalterado el contenido de la escritura inicial, sin modificarse en consecuencia la situación urbanística de los inmuebles objeto de enajenación, atendiendo a su estado en el año 2006.

Por la mera opinión, en definitiva, de los asesores de la mercantil demandada, no podemos en modo alguno estimar como imprevisibles los pronunciamientos de anulación del convenio urbanístico y reparcelación, establecidos por sentencias firmes de distintos Juzgados Contencioso- Administrativo de esta capital, máxime cuando frente a dicha resolución, se aquietaron los afectados por ella, no interponiendo recurso alguno. Tampoco existe prueba, es más ni siquiera indicio alguno, de dilación o retraso extraordinario e imprevisible en la resolución de tales procesos, que concluyeron con la anulación de los actos administrativos señalados, cuya consecuencia no fue otra que la de volver a la misma situación contemplada en la transmisión, manteniendo los inmuebles la misma calificación urbanística prevista en ella, siendo en consecuencia susceptibles de desenvolvimiento urbanístico, que ahora sin embargo no interesa desarrollar a la adquirente, como reconoce, aunque al asumir los compromisos de entrega de la escritura de octubre 2008, conocía la impugnación del convenio urbanístico y reparcelación en vía administrativa, así como la crisis económica que alcanzó a nuestro país, entre 2007 y 2008, hecho notorio, como establece la STS de 26 de abril de 2013 .

Es cierto que no puede establecerse que la anulación de la actos administrativos de 2007, puedan ser imputados a la demanda-recurrente, Projimosa SL, pero también es cierto que debemos establecer que con ellos no se alteraron sustancialmente las circunstancias contractuales, no alterándose la calificación urbanística de los inmuebles establecidas en la escritura de 2006, ni sus posibilidades de aprovechamiento. Desde la interpretación literal del contrato no existe duda, sobre la determinación del objeto, precio y cumplimiento de la obligación de entrega, en atención al estado de aprovechamiento de las fincas en el año 2006, inalterado, determinante del marco contractual que fijaron las partes. La adquirente, podía haber anticipado en octubre de 2008, cuando era notoria la crisis del sector inmobiliario como hemos visto, sus consecuencias, de modo que cabe estimar, a los efectos de excluir la aplicación del 1184 CC, su culpa, cuando además sin duda en ese momento podía también, haber anticipado las consecuencias de la anulación del convenio urbanístico y la reparcelación, que en modo alguno pueden en consecuencia calificarse como hechos imprevisibles, y ni siquiera como una situación sobrevenida, cuando la situación de los inmuebles que determino la contratación, se establece en atención a su situación urbanística antes de la aprobación de los actos administrativos después anulados.

En este contexto, donde la demandada Projimosa SL reconoce además, que no contempla la ejecución del proyecto urbanístico y en definitiva el cumplimiento de las obligaciones de entrega que le corresponden, tras vencer el pagare por importe de 1.767.970 euros, el 30 de noviembre de 2012, y optar la enajenante por su reclamación, en atención a la facultad que le fue conferida, sustitutiva de la obligación de entrega con el alcance que hemos establecido (incluida la parte pendiente de pago en metálico a la fecha de obtención de licencia de primera ocupación por importe de 219.940,60 euros), tras interponerse el presente proceso cambiario para tratar de hacer efectivo el citado pagare, y no negar la adquirente la remisión del fax fechado el 8 de abril de 2013, donde reconoce la procedencia de la sustitución de la obligación de entrega por el pago en dinero, proponiendo la cesión de un determinado derecho de crédito, plantea en mayo de 2013 oposición cambiaria, en atención a las relaciones existentes entre las partes, con cita de la STS de 18 enero de 2011 , para entrar en ellas sin ninguna limitación, alegando que nada debe respecto del pagare emitido en garantía, entregado solo para hacerlo efectivo ante un incumplimiento culpable, invocando la existencia de fuerza mayor, y la imposibilidad sobrevenida e imprevisible de cumplimiento de la obligación de entrega, al dictarse en marzo de 2010, sentencias por los Juzgados contencioso administrativo de Granada, 1 y 4 firmes, anulando la aprobación, en el año 2007, por el Ayuntamiento de Granada, del Convenio urbanístico de gestión, relativo al área de ejecución donde se encuentran los inmuebles vendidos, así como el proyecto de reparcelación, del mismo año, también del mismo área de ejecución donde se encuentran los inmuebles vendidos, desapareciendo el objeto del contrato y con ello la causa de emisión del efecto, todo ello con cita expresa del 1272, 1184 y 1105 CC, alegando también, por último, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y la teoría de los actos propios.

Tras ello, y después de citarse a las partes a juicio el día 8 de noviembre de 2013, 4 días antes, Projimosa SL, promueve juicio ordinario, al amparo, fundamentalmente, de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus y de la imposibilidad sobrevenida, pidiendo subsidiariamente la resolución del contrato, solicitando incluso la anulación de los pagarés. Por ello pide a continuación la suspensión del presente procedimiento, al amparo del artículo 43 de la LEC , rechazada después por el Juzgado.

En el acto de juicio, Projimosa SL, limito sus motivos de oposición, 'al primero', que concreta en el relativo a que no adeuda nada al ser un pagare en emisión de una garantía de una obligación de hacer y de dar, excluyendo así claramente el último relativo a la aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibus, por la bajada del precio del suelo, y la doctrina de los actos propios, por las subidas de precio solicitadas antes por la enajenante, que tampoco invoca en el recurso, donde se limita a la alegación, como acto propio, de la no reclamación de penalización, incomprensible, cuando estamos en un proceso cambiario y la posición de la actora es la de exigibilidad de una prestación sustitutoria.

La sentencia de instancia desestima la oposición cambiaria, pero sin imposición de costas, y frente a ella recurre en apelación la firmante del pagare, impugnando a su vez la sentencia la tenedora del título por la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Estableciendo el artículo 827. 3 LEC que 'La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', siendo incuestionable, a partir de la STS de 18 de enero de 2011 , alegada por la propio apelante ' que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna.', en primer lugar debemos establecer que nada impedía el conocimiento en este primer juicio, como hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, de la obligación de pago reflejada en el pagare, de los después invocados por la recurrente en el juicio ordinario, con efectos de perjudicialidad en el segundo procedimiento.

Por tanto, la imposibilidad de cumplir, sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato, cumpliendo además determinadas condiciones, absoluta, definitiva y no imputable al deudor, liberando al mismo y, en caso de relación de obligación sinalagmática, constituyendo causa de resolución, podía, e incluso debía, haberse alegado en este proceso cambiario, con efectos prejudiciales en otro posterior dirigido a la resolución del contrato, y lo mismo cabe decir de otros motivos de oposición, aunque después se abandonasen, que sustentan otras peticiones del declarativo posterior, formulado como hemos visto después de este juicio cambiario, días antes del previsto para la celebración de la vista, y en el que se sustenta el planteamiento de la prejudicialidad civil.

Por tanto, podemos establecer, como en las STS de 1 de julio de 2013 y 18 de junio de 2007 , que el planteamiento de la prejudicialidad civil, solo surge aquí para entorpecer el presente proceso cambiario, y como en tales sentencias, ello es suficiente para confirmar su desestimación, cuando claramente no es el segundo procedimiento, el que resulta prejudicial respecto del primero, en el que con plenitud absoluta pueden conocerse los hechos que sustentan la demanda del segundo, sino el primero respecto del último.

Conviene recordar, STS 11 de marzo de 2011 , que la existencia de prejudicialidad civil impone la suspensión del litigio hasta la decisión del precedente, que en este caso, con plenitud de conocimiento de todas las cuestiones planteadas, no es el posterior. La STS de 13 octubre de 2010 , al perfilar el criterio de la jurisprudencia, respecto de la prejudicialidad civil, subraya que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro , 'de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .'Esencialmente debe examinarse, la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determina una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vincula el resultado del segundo al primero ( SSTS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Hay prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. La STS de 22 de junio de 1987 ha apreciado prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito. Concurre esta prejudicialidad cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 , al expresar, que : 'la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( S.T.S. 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ).'

Aquí la prejudicialidad civil se da entre el objeto de este litigio y el posterior, y dado que la esencia de este instituto jurídico es, que sometida la misma cuestión a un órgano judicial, no se produzca otro litigio posterior donde exista la posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, dado que aquí no estamos ante la situación donde las cuestiones del posterior no pudiesen suscitarse en el precedente (falta de competencia objetiva, limitación de medios de defensa, etc), en definitiva, no cumpliendo la prejudicialidad planteada por la apelante con la finalidad prevista por la Ley, planteándose con una clara y evidente finalidad dilatoria, impropia según su objeto, en atención a la doctrina jurisprudencial mencionada al inició de este fundamento, debemos confirmar su desestimación.

TERCERO.-Como ya hemos visto, no parece que se planteara la expedición del pagare en garantía, como cláusula penal, diferenciándose claramente la estipulación donde se convino, tercera, apartado noveno, de la penalización pactada en la quinta. Manteniéndose también así en la escritura de 2008. Por tanto, no está sujeta la efectividad del pagare a ningún incumplimiento culpable. Por otra parte, como también hemos señalado, se expiden los pagarés en 2008, en garantía de todas las obligaciones del adquirente pendientes de ejecución de obra, incluida la del pago de dinero supeditada a la expedición de licencia de obra del edificio 'Infinity' (510,43 + 145,56 = 655,99), manteniéndose el valor asignado en el documento del año 2006, descontando los 200.000 euros ya abonados, a la prestación sustitutoria, que económicamente se valora ya en el 2006, por un importe superior al del valor de entrega.

Es cierto que no se explica por la demandante la valoración diferente de la obligación sustitutoria de pago, respecto de la de dar inmuebles, que resulta ya en la escritura de 2006 y que se mantiene en la posterior de 2008, pero teniendo en cuenta la clara diferenciación en el contrato entre lo que se consideraba penalización, y la obligación sustitutoria, que nuevamente se reconoce en el fax de abril de 2013, no negado por Projimosa SL, diferenciando una y otras prestaciones, pese a las serias dudas al respecto, no podemos concluir estimando que aquí existe una penalización, para un pago sustitutorio que además se aplazaba, respecto de otras entregas de dinero, y respecto del que en 2006, no cabía esperar ninguna revalorización.

En cualquier caso, sí cabe establecer la morosidad de la adquirente-apelante, que no cumplió en el plazo pactado y no tiene previsto afrontar el cumplimiento, determinante también del pago de la cantidad exigida plasmada en el pagare, tanto en sustitución de la prestación como de los daños y perjuicios generados por el incumplimiento.

Aquí no cabe hablar, como resulta del primer fundamento jurídico, de una imposibilidad de cumplimiento, y menos aún de la concurrencia de una circunstancia sobrevenida imprevisible, no originaria, que haya alterado sustancialmente las circunstancias contractuales, de modo que pueda constituir una situación de incumplimiento no culpable, susceptible de provocar la liberación de la prestación. Aquí se comprometió la demandada a la entrega, en atención a la misma situación urbanística de los inmuebles que concurren hoy, estableciendo además la fecha definitiva conociendo los procesos contenciosos, cuyo resultado en modo alguno cabe calificar como imprevisible, tanto por el contenido del Fallo, como por el tiempo en que este se produjo. Aquí el incumplimiento culpable no se produce por la anulación de ciertas actuaciones administrativas, que no pueden ser imputadas a la demanda, sino ante la falta de entrega que la demandada decide no afrontar, no porque definitivamente lo impidan tales Resoluciones, que solo hacen volver los inmuebles a la situación inicial prevista al contratar, sino porque ahora no le interesa asumir la ejecución e impulsar el proceso de urbanización, previsiblemente, ante la desaparición de las perspectivas de lucro actuales generadas por la caída del sector inmobiliario, previsible a la fecha del último contrato. La adquirente asumió en el contrato la contingencia que conllevaba el desarrollo urbanístico de los inmuebles, e incluso afrontó, tras la novación de las condiciones de entrega de los inmuebles, cumplir en determinada fecha la prestación, o pagar en otro caso la cantidad ahora exigida, pese a conocer que estaba en cuestión la reordenación urbanística del área, posteriormente anulada. Como establece la STS de 22 de julio de 2013 , con cita de la de 8 de octubre de 2012 , cabe entender que concurre 'culpa del deudor al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente'.

Como establece la misma STS de 22 de julio de 2013 'De esta doctrina jurisprudencial se pude deducir que no se ha producido, en el presente caso, imposibilidad sobrevenida de la prestación ni pérdida del objeto en su sentido jurídico, pues como dijimos los compradores sabían que adquirían unos inmuebles cuya calificación urbanística estaba en cuestión, pues estaba sometida a revisión, lo que había sido anunciado públicamente, y de lo que se le había informado en las sucesivas visitas informativas al Ayuntamiento.

Que la parte compradora se representase subjetivamente que la calificación no iba a variar o que se iba a incrementar, no deja de ser una motivación personal que no forma parte de la causa del contrato ni mucho menos compartida por los vendedores, que transmitieron las fincas.

El objeto del contrato fue transmitido o era transmisible en la forma que fue pactada y las alteraciones sobrevenidas eran más que previsibles y pese a ello, la compradora, que era profesional del ramo, no sometió el contrato a condición, y ese exceso de confianza no puede repercutirlo en la vendedora, pues solo la compradora debe soportar las consecuencias de su imprevisión.'

En definitiva, aunque apreciamos en todo caso la existencia de un incumplimiento culpable, que en todo caso haría aplicable una posible penalización, también en otro caso debería afrontarse el abono del pagaré, ya que como recuerda la STS 11 de mayo de 2004 'La intención de las partes fue la de establecer el valor de la prestación en caso de incumplimiento, cosa que nada tiene que ver con la estipulación de una pena'.Como señala la STS de fecha 23 de octubre del año 2.002 la diferencia entre la cláusula penal y la obligación facultativa, estriba en que 'el reconocimiento de ésta se suele apoyar --además de «a contrario sensu» del art. 1166 CC -- en el art. 1153 , inciso segundo del párrafo primero, que recoge la modalidad de cláusula penal denominada pena de arrepentimiento o «multa poenitentialis», en la que la misma --«cuando expresamente se reserva este derecho»-- actúa con función liberatoria, de tal modo que resulta una excepción a la regla del inciso primero del mismo párrafo con arreglo al que «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena», habiendo configurado la doctrina aquella facultad solutoria que supone el «dinero de arrepentimiento» como una obligación facultativa con cláusula de sustitución o englobada en las obligaciones facultativas'.

En la obligación facultativa, que la doctrina y jurisprudencia definen como aquella que contiene una sola prestación, aunque se concede una facultad solutoria que permite en el momento del pago realizar una prestación distinta, según la fórmula tradicional «una res est in obligatione, altera in facúltate solutionis», la posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida normalmente a la unilateral decisión del deudor, sin que el cumplimiento quede subordinado al asentamiento del acreedor, pero la doctrina también admite que se convenga la elección del acreedor. La diferenciación de esta clase de obligaciones con las alternativas estriba, como enseña la STS de 13 de marzo de 1990 , que en estas se debe una prestación de entre varias, - prestación aún no individualizada-, y en aquellas (facultativas), se debe una totalmente individualizada, y así mientras en las alternativas se paga con la prestación que se debe, después de individualizada, en las facultativas, se puede pagar con la prestación que se debe, -la única que se debe-, o con otra (prestación facultativa).

Por tanto, en este caso, siendo válida la obligación facultativa, pudiendo elegir el acreedor el importe del pagaré, con la única condición del incumplimiento en plazo de la obligación de entrega por el acreedor, solo cabe establecer, que procede su exigibilidad, al darse los presupuestos previstos para ello, sin que sea cierto que solo fuese exigible para el caso de incumplimiento culpable, de todos modos aquí también concurrente, o no pudiera exigirse en caso de posible cumplimiento posterior de la primera prestación, tras la elección del acreedor, al concurrir los presupuestos establecidos para ello, y presentarse al cobro, máxime cuando hoy además reconoce el propio deudor, que no contempla en cualquier caso llevar a cabo el cumplimiento inicialmente previsto.

CUARTO.-No existe fuerza mayor, ni imposibilidad sobrevenida e imprevisible de cumplimiento de la obligación de entrega, ni tampoco ha desaparecido el objeto del contrato que justifico la entrega del pagaré y con ello la causa de emisión del efecto. Tampoco se ha infringido el artículo 1184 CC . La STS de 13 de abril de 2010 , o la de una determinada Audiencia Provincial que se citan en el recurso, nada tiene que ver en este caso, cuando en ellas además no se estima la resolución, y en consecuencia no se libera a las partes del vínculo contractual, ni se trata en ellas del cumplimiento de una prestación sustitutoria.

La STS de 20 de noviembre de 2012 , parte de una situación fáctica distinta a la aquí enjuiciada. Es cierto que la denegación de una determinada licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad. Como establece tal Resolución, 'La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial', pero este no es nuestro caso, ya que nuevamente debemos reiterar que hoy se da la misma situación urbanística de los inmuebles concurrentes a la fecha de la contratación, que además no impide definitivamente cumplir con la prestación comprometida, ni por tanto resultan aplicables los artículos 1105 o 1184 del CC .

En definitiva no concurren los presupuestos para que la imposibilidad sobrevenida de la prestación opere como hecho liberatorio y extintivo de la obligación, que en caso de relación de obligación sinalagmática, constituye causa de su resolución, STS 10 de junio y 22 de octubre de 2013 . Como establece la última Sentencia, con cita de la de 4 de mayo de 2011 , y las que en ella se contienen, la imposibilidad de cumplir la prestación debida, no debe ser originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, absoluta, definitiva, y no imputable al deudor, no concurriendo como hemos visto tales presupuestos.

En consecuencia, sin necesidad de acudir a la doctrina de los actos propios, solo cabe desestimar la oposición cambiaria, y rechazar el recurso dirigido a su estimación, sin que en definitiva pueda verse privada la demandante, de las legítimas prestaciones, a las que es acreedora, por mucho que sea el beneficio que con ellas obtenga, cuando sin alterarse las bases del contrato por circunstancias imprevisibles al momento de su concertación a la deudora cambiaria no le interese en este instante su cumplimiento.

QUINTO.-Debemos estimar la impugnación de la sentencia, pues aunque puede resultar compleja la clarificación jurídica de la cuestión, y trabajosa la comprensión de la situación fáctica existente, así como la respuesta a las cuestiones planteadas en la oposición, tras su voluntaria limitación en el acto del juicio, ello no determina que el caso presentase realmente serias dudas jurídicas y de hecho, realmente inexistentes. Por ello, deben imponerse a la parte que ha visto rechazadas sus peticiones las costas devengadas en la instancia, por aplicación del principio objetivo de vencimiento, plasmado normativamente con carácter general en el artículo 394.1 LEC .

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas derivadas del recurso interpuesto por Projimosa, S.L., deben imponerse a la citada recurrente, al desestimarse todas sus pretensiones, sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , proceda imponer las costas de la impugnación estimada.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Projimosa SL, con pérdida del depósito constituido; estimando la impugnación de la sentencia interpuesto en nombre y representación de Losada San Román SL.

En consecuencia:

Debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 30 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Granada , en el procedimiento cambiario 238/2013 únicamente en cuanto al pronunciamiento de costas que establece que cada parte pague las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, que se deja sin efecto, acordando en su lugar que procede imponer a Projimosa SL, la totalidad de las costas devengadas en primera instancia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la citada sentencia de 30 de enero de 2014 , dictada por de Primera Instancia 15 de Granada, en el procedimiento cambiario 238/2013.

Se imponen a Projimosa SL, las costas devengadas en esta instancia por el recurso de apelación por ella interpuesto, soportando, en cuanto a las de la impugnación formulada por Losada San Román SL, cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.