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Última revisión
02/07/2014
Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 200/2014 de 12 de Mayo de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Mayo de 2014
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARIAS RODRIGUEZ, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 164/2014
Núm. Cendoj: 28079370102014100160
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.:28.005.00.2-2013/0005511
Recurso de Apelación 200/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 632/2013
APELANTE:BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:D./Dña. Anton y D./Dña. Celsa
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU
SENTENCIA Nº 164/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a doce de mayo de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 632/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Celsa y D./Dña. Anton apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Antecedentes
PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 28/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Estimo la demanda formulada por la Procl. Sra. Donesteve Valázquez Gaztelu en nombre de don Anton y doña Celsa frente a Bankia SA, representada por el Proc. Sr. Abajo Abril, y en su virtud declaro la nulidad de los contratos (u órdenes) fechados el 25 de junio de 2009, 7 de mayo de 2010 y 18 de marzo de 2011, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000 euros) en concepto del principal, correspondiente a la totalidad de las cantidades objeto de los citados contratos con los intereses legales de sus respectivos importes devengados desde la contratación de cada producto hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada y con sus intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Igualmente procede la puesta a disposición de la demandada de las acciones a nombre de los demandados como consecuencia del canje efectuado. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.' . .
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de mayo de 2014.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de BANKIA S.A. la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria en su integridad de la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda instauradora de la litis con apoyatura en la existencia de un vicio de consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime los pedimentos deducidos en la demanda aludida. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.
Se reproduce por la entidad apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014), 27-2-2014 (Rollo de Apelación 13/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni de pormenorizar los efectos que jurídicamente aparejaría el acogimiento de la excepción propuesta, la que en absoluto se reconducen a una sentencia absolutoria en la instancia, sino a una retroacción de lo actuado al momento previo a la celebración de la audiencia previa para la subsanación del defecto rituario, lo que se trae a colación como mero obiter dicta, ya que tan sólo se instó en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC la desestimación integral de la demanda. En suma, este motivo, dicho está, ha de fenecer.
Aún cuando se cuestiona por la parte apelante que concurre un asesoramiento en materia de inversión en el supuesto controvertido, la crítica que se formula frente a la incardinación jurídica efectuada en la sentencia recurrida ha de fenecer, ya que este Tribunal se ha ocupado en múltiples ocasiones de esta materia, siendo de recordar que, como declaramos en la
sentencia dictada el 11-2-2014 en el Rollo de apelación 41/2014 , se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el
articulo 63.1.g) de la LMV, ni el
artículo 5 del
SEGUNDO.-El mismo tratamiento inestimatorio ha de correr el segundo reparo enfrentado a la resolución recurrida y a través del que denuncia la infracción de los artículos 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes, así como la apreciación indebida e injustificada de vicio en el consentimiento, en cuanto que se hace pivotar la disconformidad con la respuesta judicial proporcionada en unos pilares basilares que se revelan a toda luz inconsistentes tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium. En efecto, sobre no haberse desarrollado argumento alguno que permita dilucidar la ponderación inadecuada de la prueba de interrogatorio del codemandante D. Anton , quien no afirmó no haber laído los documentos sino que 'empecé a leer los documentos, pero no acabé de leerlos' (con lo que se desconoce los que leyó completamente). Además, declaró el mismo, entre otros extremos que 'no conozco nada de tema de Bancos y confié en la confianza puesta en Leon '. 'Que todos los documentos se quedaron en la oficina', o 'que pensaba que estos productos eran como un depósito y que si no no hubiese firmado para hacer esta petición de compra', nótese que el subdirector de la sucursal que comercializó el producto financiero en el 2009 en manera alguna cuestionó que se tratasen de clientes de perfil conservador los actores, como tampoco los demás empleados de dicha sucursal de la parte demandada, ni se pusieron en tela de juicio en el escrito de contestación a la demanda las circunstancias personales de los actores, las que indiscutiblemente configuran su perfil. En todo caso, lo que manifestó D. Leon fue que el Fondo Plus Madrid 2, aunque no pudo precisar su nivel de riesgo, era de mayor nivel que un depósito a plazo pero menor que las participaciones preferentes.
Mayor interés reviste el testimonio de la empleada Dª María Cristina , quien reiteró que tenía un público objetivo al que llamaban para que viniesen, aunque como cualquier otra compañía de cualquier otro producto. Ese público, matizó a preguntas de la titular del órgano judicial a quo, nos lo proporcionaba la entidad, eran de la oficina, podía haber tenido fondos o haber invertido en renta fija; letra, bono u obligación o cualquier otro cliente, así como que en cualquier caso señalaban a los clientes y nosotros llamábamos y les ofrecíamos el producto, de lo que rezuma nítidamente que, por una parte, sí existió asesoramiento y, por otro, como otras veces hemos declarado, el producto se ofrecía indistintamente a todos los clientes de las sucursales. Por último, precisó que si el cliente tenía otras participaciones preferentes se le daban bastantes menos explicaciones porque sabían como funcionaba. El último testigo, además de desconocer si los actores habían tenido fondos de inversión y productos de riesgo o no, en que consiste el fondo de inversión plus Madrid 2, precisó que se tomó en consideración las participaciones preferentes anteriores, pero guardó un mutismo absoluto cuando se le preguntó si por el hecho de ser titular de un fondo se tiene perfil dinámico. Pero es que, además, no deja de producir perplejidad el que sea el sistema el que asigna al cliente la calificación de perfil dinámico, al concretar 'No lo decido yo, lo decide el sistema'. En cualquier caso, dicho testigo admitió que no informó a los actores del cambio de calificación del producto y respondió eventualmente al cuestionarle sobre si el producto de inversión que n os ocupa había tenido alguna pérdida en los años 2009, 2010 y 2011. No basta afirmar que se cree que se informó a los clientes sobre las características de los productos, sino que es necesario acreditarlo de forma acabada y esa prueba incumbe a la entidad demandada, como veremos.
A la misma conclusión ha de llegarse si descendemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por la potísima razón de que la orden de suscripción de 25-6-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV. Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, pueden dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 3 y 7 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, por más que este último documento no contiene fecha alguna, e impide conocer si fue entregado el día 25-6-2009, esto es en la misma data que se refleja en el documento de información de riesgo que se aportó con la contestación como documento nº 6 y el test de la conveniencia. Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión. Por lo demás, tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo que se presentó con el escrito de litiscontestatio (documento nº 6), ya que como hemos mantenido reiteradamente, carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios a tenor del artículo 89-º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual sucede en el supuesto enjuiciado.
El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes....
No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la
sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, como se desprende inequívocamente del testimonio de D.
Abelardo en términos de que ofreció el producto obligaciones subsidiarias, concretamente 'lo que hice fue transmitir una información de comercial y ofrecerle un producto financiero', ofrecimiento del producto que per se implica asesoramiento como ya ha venido a ratificar la reciente
sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 , donde se afirma textualmente 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'. Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en escritos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia, S.A., pudiendo citarse, entre otras, la
sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de Apelación 41/2014 , donde señalamos 'se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el
articulo 63.1.g) de la LMV, ni el
artículo 5 del
Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis.
Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.
Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.
Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe ( art. 7 del mismo texto legal ). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'. Tampoco puede alegarse que se desconoció la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado. En suma, todos los alegatos que conforman la disparidad con la respuesta judicial han de periclitar, sin necesidad de adentrarnos en su análisis con mayor profundidad, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha razonado.
SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de BANKIA, S.A., frente a la sentencia dictada el día veintiocho de noviembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0200-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 200/2014, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe