Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 9/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000172

Recurso de Apelación 9/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 583/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Emma

PROCURADOR D./Dña. GUSTAVO GOMEZ MOLERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 583/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ y defendida por el Letrado D. FERNANDO GONZÁLEZ SANTAMARÍA, y como parte apelada Dña. Emma , representada por el Procurador D. GUSTAVO GÓMEZ MOLERO y defendida por el Letrado D. ARTURO GONZÁLEZ DE VEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Emma contra la mercantil BANKIA, S.A. y declaro la nulidad de la Orden de Compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2.009 así como del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A. debiendo la partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Emma , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009, la cual fue interpuesta por Doña Emma contra BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se acuerden los siguientes pedimentos: a) La nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, con fecha 22 de mayo de 2009, sobre MIL DOSCIENTOS CUARENTA TÍTULOS (1.240.-), por importe de CIENTO VEINTICUATRO MIL EUROS (124.000 €); b) Devolver a la actora la mencionada cantidad, mientras que la actora deberá devolver la titularidad de las participaciones recibidas y los intereses generados, cuyo importe asciende a VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (23.899,73 €) c) Que se condene expresamente a la demandada de las costas causadas. Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes:

El día 22 de mayo de 2009, la actora, jubilada de 63 años de edad, con estudios básicos, firmó una orden de suscripción de MIL DOSCIENTAS CUARENTA PARTICIPACIONES (1.240.-) con CAJA MADRID. El nominal fue de CIENTO VEINTICUATRO MIL EUROS (124.000 €). El plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año, la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014. Desde el 7 de julio de 2014, inclusive, en adelante, el interés sería variable referenciado al Euribor a 3 meses + 4,75 %.

La actora había desempeñado trabajos como auxiliar administrativa. Con este perfil profesional, Doña Emma era desconocedora del funcionamiento de los mercados financieros, buscando inversiones a plazo fijo y poco riesgo. El dinero invertido era producto de los ahorros de toda una vida y de una herencia de su madre. Anteriormente, invirtió la cantidad que hoy se reclama en un producto bancario, llamado 'Depósito 6x5', plazo de quince meses y un interés nominal anual de 5,15%, equivalente a un T.A.E. de 5,25 %.

El día 18 de mayo de 2009 la Sra. Emma , aconsejada por una empleada de la oficina, Doña Amelia , abre una cuenta de administración de valores, y el día 22 de mayo de 2009, suscribe las preferentes.

Dentro de la documentación entregada, y después de ser calificada como cliente minorista, ni figura el test de conveniencia, ni el test de idoneidad, necesarios según la nueva normativa impuesta por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008. No obstante, aunque esta normativa ya estaba en vigor a la firma del contrato, no se tuvo en cuenta. De este modo, el contrato suscrito no reunía los requisitos de transparencia y claridad exigidos por la mencionada normativa.

Doña Emma desconocía la verdadera naturaleza y los riesgos del producto bancario, toda vez que Doña Amelia solo le informó de las ventajas, no de los inconvenientes de las participaciones preferentes tales como: (i) el elevado riesgo del producto, comportando pérdidas en el nominal invertido; (ii) riesgo de iliquidez por falta de comprador en el mercado secundario; (iii) riesgo de no percibir las remuneraciones; y (iv) carácter perpetuo del producto.

La actora ha intentado llegar a un acuerdo amistoso con la entidad bancaria. De hecho, a la presentación de la demanda, Doña Emma todavía no había realizado el canje, puesto que le supondría la pérdida del 70% de lo invertido.

Posteriormente, la actora se vio obligada a ampliar la demanda, cuando la entidad bancaria le comunicó el 22 de mayo de 2013, la recompra obligatoria de participaciones preferentes. En este sentido, se integra un nuevo pedimento en el suplico de la demanda, en orden a solicitar la nulidad de la recompra obligatoria de participaciones preferentes comunicada el 22 de mayo de 2013, con fecha valor del 23 de mayo de 2013, por la que se asignan a la actora CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTAS CINCUENTA Y NUEVE acciones de BANKIA (57.459.-), cuya propiedad deberá ser devuelta a la entidad demandada.

Por su parte, BANKIA contestó a la demanda, alegando una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, y por falta de claridad en el modo de proponer la demanda. La contestación de la demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

La Sra. Emma ha venido realizando inversiones a través de productos bancarios de las características de las participaciones preferentes tanto en BANKIA como en LA CAIXA.

CAJA MADRID cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, que constan firmados, tales como: 1) instrumento financiero/servicio de inversión, donde se le informaba sobre el elevado riesgo del producto. De hecho, sostiene la entidad, que en el documento relativo a la orden de compra de las participaciones, claramente se indica que el producto tiene carácter perpetuo. 2) Folleto informativo del resumen del producto, en el cual se indican todos los riesgos derivados de la suscripción de participaciones preferentes.

La actora era consciente del producto que contrataba libre y voluntariamente. De hecho, obtuvo ganancias superiores a las usuales durante tres años. Así, durante los años 2009, 2010, 2011 y el primer trimestre del año 2012, percibió la cantidad de VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (23.899,73 €), en concepto de rendimientos por las participaciones preferentes, al 7% de interés anual fijo que ofrecían estos productos.

En el presente caso, CAJA MADRID se ciñó al asesoramiento, sin que la decisión final sobre la contratación del producto la tomase CAJA MADRID, siendo la Sra. Emma quien decide finalmente ordenar la suscripción de valores.

Dentro del proceso de contratación del producto financiero, CAJA MADRID ha cumplido sus deberes de información, diligencia y transparencia, en su fase precontractual, contractual y postcontractual.

Por todo ello, BANKIA solicita que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La Sentencia de 24 de octubre de 2013 , estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Emma contra BANKIA, y en su virtud se declaró la nulidad de la orden de suscripción de compra de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, adquiridas el 22 de mayo de 2009 y condenó a la parte demandada a la restitución del capital invertido de CIENTO VEINTICUATRO MIL EUROS (124.000 €) a la demandante, condenándola también a restituir todas las cantidades percibidas en concepto de intereses por la contratación de las preferentes. Asimismo, se procedió a la nulidad del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A. Además, en cuanto a la cantidad nominal, se le aplican los intereses legales devengados hasta su completa restitución. Las costas del procedimiento se impusieron a la entidad bancaria. Los argumentos fundamentales para estimar la demanda son: en primer lugar, la falta de información precisa, correcta y adecuada que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionar. En segundo lugar, se trata de un instrumento financiero complejo, sobre el que se debería haber informado de los riegos derivados del producto no solo verbalmente, sino también documentalmente. Por todo ello, la Juzgadora concluye manifestando que Doña Emma proporcionó su consentimiento con error esencial y excusable sobre la naturaleza, características y riesgos del negocio contratado, invalidándose por tal razón su consentimiento.

Frente a la citada sentencia, BANKIA interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes motivos: 1. Excepción procesal por falta de legitimación pasiva de BANKIA, al considerar que esta era una mera intermediaria y comercializadora de las participaciones, la entidad emisora de las participaciones era CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Por lo tanto, recibió el importe de la inversión y entregó los rendimientos del producto. De este modo, finaliza la entidad bancaria afirmando que se estime la falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declare que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED sea parte demandada en el presente procedimiento. 2. Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la demandante y BANKIA. 3. Indebida e injustificada apreciación de error en el consentimiento propiciado por el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad bancaria. 3. Imposición de las costas a la parte actora, tanto en primera como en segunda instancia. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de 24 de octubre de 2013 y se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora en las dos instancias.

Por su parte, Doña Emma interpuso oposición al recurso de apelación, que fundamentó en las siguientes alegaciones: en primer lugar, considera que no debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de BANKIA. En segundo lugar, la apelada sostiene que ha quedado suficientemente acreditado el error en el consentimiento de la Sra. Emma , y, por lo tanto, se ha valorado correctamente la prueba. De hecho, mantiene la apelada que se proporcionó una información sesgada del producto, existiendo un error sobre las características del mismo, toda vez que la consumidora creía haber contratado un depósito a plazo fijo, que podría recuperar en el momento en el que quisiese. En tercer lugar, considera que emitió un consentimiento viciado con error esencial y excusable. En cuarto lugar, considera que se le deben imponer las costas a la parte demandada en ambas instancias. En consecuencia, la Sra. Emma solicita que se le tenga por opuesta al recurso de apelación y se confirme en su totalidad la Sentencia de 24 de octubre de 2013 , con condena expresamente en costas a la apelante.

SEGUNDO .- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: EXCEPCIÓN PROCESAL DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANKIA Y FALTA DE LISTISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Según la apelante, ya en su escrito de contestación a la demanda, BANKIA alegó falta de legitimación pasiva, puesto que la depositaria de los fondos depositados en la cuenta de valores no era CAJA MADRID ni BANKIA, sino CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Así, esta entidad es la emisora de las participaciones preferentes, y, por ende, no solo quien percibió los fondos sino también quien abonó los cupones de los intereses.

A la vista de lo expuesto, BANKIA considera que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. debe ser llamada al litigio, en su condición de parte demandada, por su interés directo y legítimo en el mismo y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan. En este sentido, sostiene que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora. Por lo tanto, no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones.

Pues bien, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente y la posterior comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo a través de las oficinas de la entidad bancaria CAJA MADRID. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, cabe desestimar el primer motivo del recurso de apelación alegado por la apelante.

TERCERO .- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE ASESORAMIENTO ENTRE LA PARTE DEMANDANTE Y BANKIA.

Según la apelante, en la Sentencia recurrida se manifiesta que las partes no suscribieron un contrato de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, aunque se le exige observar escrupulosamente los deberes de información y lealtad previstos en los artículos 78 y 79 LMV. En este sentido, sostiene la entidad bancaria que, aunque no ha habido una asesoría previa a la demandante por empleados del banco, a la Sra. Emma se le informó debidamente del producto.

A la vista de lo expuesto, debemos afirmar que se haya formalizado un contrato de asesoramiento o no, en el presente caso, tal y como veremos más adelante, CAJA MADRID no ha cumplido con sus deberes de diligencia, transparencia e información, previstos en los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores ,(en adelante, LMV).

Ahora bien, dentro de la documentación aportada, ha quedado debidamente acreditada la edad de Doña Emma , sus estudios y la profesión que ha desarrollado como auxiliar administrativo. Imaginamos que estas circunstancias son las que han llevado a la entidad bancaria a calificar a la demandante como cliente minorista, informándole de este extremo a la consumidora, el día 22 de mayo de 2009, en el mismo día en el que suscribe las participaciones preferentes (documento nº 12 del escrito de oposición a la demanda), curiosamente sin haber realizado previamente ni el test de conveniencia, ni tampoco el test de idoneidad.

A la luz de la normativa de la LMV, la clasificación como cliente minorista implica una sobreprotección a la hora de contratar productos complejos, como son las participaciones preferentes. Esta sobreprotección se concreta en las obligaciones previstas en los artículos 79 y 79 bis LMV. No obstante, como veremos en el próximo Fundamento, ni se han cumplido los deberes de diligencia y transparencia (artículo 79 LMV), ni el de información tal y como se requiere en el caso de un cliente minorista (artículo 79 bis LMV).

Si la demandante es una cliente minorista, sin ningún tipo de conocimientos en materia financiera, la entidad bancaria debería haber sido especialmente diligente, en orden a controlar y asegurarse de que los clientes conocían el producto que estaban contratando, primordialmente en relación con sus características esenciales relativas a la naturaleza y a los riesgos en los que se podía incurrir contratando este producto financiero. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de marzo de 2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala no está de acuerdo con la entidad bancaria en que cumplió todos los deberes y obligaciones de información sobre el producto. En este sentido, y de la declaración de la Sra. Amelia , se puede deducir que no se le transmitieron todos los riesgos propios de este producto. Así, la Sra. Amelia manifestó, en primer lugar, que informaba a sus clientes de que la inversión realizada en las participaciones preferentes la podía recuperar en cualquier momento, negociándolas en el mercado secundario (8Ž28ŽŽ del juicio oral). Resulta evidente que, si a una persona de esos conocimientos, se le comunica que podrá recuperar su dinero en cualquier momento, esta es la información con la que se queda.

Por lo tanto, no se ha transmitido a la consumidora los siguientes riesgos: 1. la rentabilidad del producto está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora; 2.- el verdadero carácter perpetuo del vencimiento, puesto que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal; 3.- la liquidez, ya que solo puede producirse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que esta cotice, y por supuesto, alguien quiera comprarlas. Es más: si nos centramos en la declaración de la Sra. Amelia , cabe afirmar, en primer lugar, que ella entiende que le explicó correctamente que las participaciones preferentes eran sin vencimiento. Sin embargo, también informaba a los clientes de que podían recuperar en cualquier momento sus inversiones. Ahora bien, nada les decía del grave problema que tenían de liquidez. Asimismo, en su declaración afirmó que desconocía no solo los conocimientos financieros que tenía la demandante, sino también que no sabía la experiencia que Doña Emma tenía en productos financieros (12Ž59 ŽŽ del juicio oral). Tampoco le informó de que podía perder toda la inversión realizada al contratar este producto (15Ž03ŽŽ del juicio oral). Pues bien, de la declaración de Doña Amelia se colige que la demandante no fue informada verbalmente sobre la naturaleza y los riesgos reales del producto. Es más: en todos los litigios de participaciones preferentes hay una coincidencia respecto de una información proporcionada a través de la entidad bancaria; a saber: el dinero se puede recuperar en cualquier momento. Por último, debemos reseñar que, cuando se le pregunta a Doña Amelia , si considera que se le informó a la cliente de la naturaleza y de todas las características del producto, sostuvo que -en primer lugar- se le informaba del interés (característica más ventajosa del producto, y que siempre se ponía en conocimiento del cliente), luego también afirmó que se le explicaba qué era un vencimiento perpetuo, pero que eso no significaba que el consumidor no pudiese recuperar su inversión en el momento que quisiese, negociando su venta en el mercado secundario y, por último, sostuvo que se le prestó toda la información obligatoria a través de la normativa MiFID, entre otras cuestiones, se le informó al cliente de su perfil, a pesar de no haber realizado el test de conveniencia e/o idoneidad (10Ž00ŽŽ del juicio oral).

Por consiguiente, esta Sala considera que no se ha cumplido con las obligaciones de diligencia, transparencia e información que exige el cumplimiento de la LMV, sobre todo, como en este caso, tratándose de una cliente minorista.

En conclusión, se desestima el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

CUARTO .- TERCER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INDEBIDA E INJUSTIFICADA APRECIACIÓN DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO 'PROPICIADO POR LA FALTA DE INFORMACIÓN Y DE CLARIDAD POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA'.

Según la apelante, no se debería anular la orden de compra y todos los actos posteriores, incluido el canje por acciones de BANKIA, S.A., puesto que la demandante formalizó el contrato de suscripción de participaciones preferentes conociendo -en todo momento- la naturaleza y los riesgos del producto financiero. Consecuentemente, no existió ningún error sustancial y excusable que viciase el consentimiento de Doña Emma . Para ello, la entidad bancaria realiza las siguientes consideraciones:

1.- Error en la apreciación de la prueba: CAJA MADRID cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación.

Según BANKIA, han cumplido las obligaciones previstas en los artículos 79 y 79 bis LMV, puesto que a la Sra. Emma se le calificó como cliente minorista y, por lo tanto, se le aplicó la máxima protección prevista por la anterior normativa.

En este sentido, la entidad bancaria insiste en que se le ha hecho el test de conveniencia a la consumidora para determinar su perfil. No obstante, este documento no está aportado con el escrito de contestación de la demanda, únicamente aparece el documento en el que se le comunica a la Sra. Amelia que es una cliente minorista, pero sin documentarlo a través de la realización de un test de conveniencia o de idoneidad. La suscripción de las participaciones preferentes se produjo el 22 de mayo de 2009. La Directiva 2004/39/CE de Mercados de Instrumentos Financieros(conocida como MiFID), fue adoptada el 21 de abril de 2004 y publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, el 30 de abril del mismo año, siendo efectiva en todos los países de la Unión Europea, el 1 de noviembre de 2007. Pues bien, la entidad bancaria debía conocer en toda su extensión el contenido de la mencionada Directiva y su trasposición al Derecho interno, mediante la Ley 47/2007, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

A la vista de lo expuesto, una obligación precontractual de la entidad financiera, con anterioridad a la contratación de este tipo de productos bancarios, sería la evaluación de los conocimientos del consumidor para otorgarle la categoría de cliente idóneo para el producto. Es obvio que la entidad financiera tiene la obligación de clasificar a los clientes y valorar su idoneidad respecto del producto financiero. De ahí que la normativa MiFID establezca ciertas presunciones, tales como, que en los supuestos de clientes no profesionales, se presuma la ignorancia sobre el funcionamiento del mercado y de las características de los productos financieros. Por todo ello, la entidad bancaria se ve obligada a realizar un test en el que se valoren los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente. Con el fin de sopesar si los productos o servicios de inversión son adecuados o no, la normativa MiFID introduce dos tipos de evaluación, el test de conveniencia y el test de idoneidad.

El test de conveniencia y el de idoneidad están regulados en el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE y desarrollado en el artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE , traspuesto al contenido del artículo 79 bis, 6 LMV .Según esta normativa, el test de conveniencia está dirigido a obtener un alto grado de conocimiento del cliente, que permita a la entidad adaptar su oferta a la necesidad de aquel.

En esta situación, se hace necesario citar el artículo 217.7 LEC , que dispone 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Resulta evidente que si la entidad bancaria ha admitido haber hecho el test de conveniencia al cliente, consideramos que debería ser una prueba determinante para demostrar la realización del test por parte de la entidad bancaria. Por lo tanto, la carga de la prueba solo se impone a la actora cuando esta tiene la facilidad y disponibilidad probatoria, pues en caso contrario, si es la demandada la que tiene la facilidad probatoria, la carga de la prueba se desplaza a esta parte procesal. El apartado 7 del artículo 217 LEC ordena atender a la facilidad y disponibilidad probatoria de cada una de las partes. De este modo, si en manos de la hoy recurrente estaba despejar definitivamente cualquier duda sobre la realización del test de conveniencia por parte de la entidad bancaria, su omisión solo puede repercutir en su contra y no en perjuicio de la otra parte litigante ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 2009 ). En este estado de cosas, cabe manifestar que la inexistencia del test de conveniencia es una falta de prueba sobre la cual tenía facilidad probatoria BANKIA.

Esta inexistencia de test de conveniencia y su falta de aportación, por parte de BANKIA, tan solo podría repercutir negativamente sobre los intereses de BANKIA, que no ha cumplido todas las obligaciones precontractuales exigidas por la normativa MiFID, al presumir que no se ha realizado ningún test para valorar los conocimientos financieros de la Sra. Amelia .

A este respecto, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,podría ser de interés lo que manifestó el Tribunal Supremo, pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 )( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

...

Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID, ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

A la vista de lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , en el presente caso podemos presumir la inexistencia del test de conveniencia, toda vez que BANKIA, en una posición de facilidad probatoria, no lo aportó. Realizada esta consideración, esta Sala estima que BANKIA incumplió una obligación precontractual impuesta por la normativa MiFID, según la cual, la entidad bancaria debería haber realizado un test de conveniencia del producto. Al no aportarse como documento con la contestación de demanda, esta Sala presume que el mencionado test no se realizó. En este sentido, también es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 24 de junio de 2012 , que dispuso lo siguiente: ' Sentada la obligación de la entidad recurrente de realizar tanto el test de conveniencia como el de idoneidad procede analizar si, como afirma, los realizó en la forma establecida en la ley.

La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid , si bien la obligación de información se regula con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Los preceptos citados obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado test de idoneidad. Ello obliga a la entidad financiera a recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que más se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses( art. 79 bisLMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.

En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, el cliente cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.

De la documental aportada no resulta en ningún caso probado que la apelante cumpliera con las obligaciones establecidas en la ley, mas al contrario los documentos 4 y 5 (folios 150 a 156) muestran que se limitó a recopilar una información mínima, que posteriormente no fue procesada, sin que en ningún caso resulte probado que llegó a informar al cliente de las características del producto que contrató, ni de los riesgos que comportaba.

Sentado el incumplimiento por la apelante de las obligaciones que le impone la LMV resta por determinar cuál deba ser el efecto que dicho incumplimiento ha de producir en relación con lo que aquí es objeto de controversia, esto es, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, lo que será objeto de análisis al resolver sobre el siguiente motivo de recurso

...

Tal como se recoge en el fundamento anterior, en el presente supuesto la entidad financiera apelante no realizó convenientemente el test de conveniencia, ni el de idoneidad, de tal forma que las apeladas no tuvieron oportunidad de conocer los riesgos derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros. '

En igual sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 5 de noviembre de 2012 , que sostuvo: [Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil..., la entidad CATALUNYA BANC debió de realizar el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente ( art. 79 bisLMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y dada la difícil comprensión del producto y el carácter ininteligible no solo de su clausulado sino también de las estipulaciones contenidas en el contrato marco de operaciones financieras (24/09/2007) -f.206-, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia dictada en la instancia.

Igualmente, en sentencia dictada en 14-5-12 (RA 122/12) en contrato suscrito, en uno de los casos, en septiembre de 2008, se expresaba que:

Por otra parte, conforme a la graduación de la tipología del cliente que se establece en la normativa MiFID a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con los clientes, la entidad ...tiene la consideración de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, y no de cliente profesional en tanto ésta última exige, conforme al artículo 78 bis 3.c) de la Ley del Mercado de Valores , que se trate de una empresa que reúna, al menos, dos de las siguientes condiciones, el total de las partidas del activo igual o superior a 20 millones de euros, el importe de su cifra anual de negocios igual o superior a 40 millones de euros, y los recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros, criterios éstos de valoración económica que no resultan acreditados en autos; por ello, y con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de un otros CLIP BANKINTER anterior en el tiempo a los contratos a que se viene haciendo referencia, la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, los contratos CLIP BANKINTER ACTUALIZADO 7-2.3 Y CLIP BANKINTER EXTRA 08 6, han de considerarse instrumentos financieros complejo conforme a lo establecido en elapartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por laLey 47/2007), al establecer dicho precepto que 'no se considerarán instrumentos financieros no complejos... (ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley ', quedando incluidos en el apartado 2 del citado artículo 2, 'contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, y otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'. Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil TRÁFICOS, la entidad BANKINTER debió realizar, con carácter previo a la contratación, el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente ( art. 79 bisLMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala, dada la difícil comprensión del producto y la previsible bajada de los tipos de interés a las fechas en que se produce la contratación que por razón de la actividad que le es propia debió advertir la entidad demandada, especialmente en el caso del último contrato, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia de instancia, sin que a los efectos de la presente resolución pueda tener incidencia alguna la denominada por Bankinter 'operación espejo', que supone la contratación en paralelo del mismo contrato con otra entidad financiera con posiciones en sentido inverso a las ofrecidas al cliente, pues tal denominada"cobertura"suscrita por la demandada resulta ajena a los contratos objeto de autos.

...

En el supuesto que aquí se analiza, no sólo se observó la falta -previa- del test de idoneidad,fundada inadecuadamente en la existencia de un contrato anterior, suscrito también previamente a la entrada en vigor de la normativa MiFID, sino que, además, se observan al menos otras dos deficiencias en la información, a la luz de lo anteriormente expuesto, generadoras de una situación de deficiencia informativa, como son la falta de aportación -puesto que no se ha acreditado- de la entrega de folleto informativo ad hoc y de la presentación que se dice que se produjo( que, en cualquier caso, no se entendieron con quien directamente suscribió el mismo sino con un padre, ya que el suscribiente, según manifestó, asumió las órdenes que, en tal sentido le vinieron formuladas por su padre, y, especialmente, no resulta con claridad ni de la información facilitada ni del clausulado del contrato, de difícil comprensión, el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante. Ello unido a su absoluta ininteligibilidad, aun para personas acostumbradas a desenvolverse en tales ámbitos técnicos, y la ya meritada imprecisión, que la hace merecedora de la consecuencia apuntada en la sentencia recurrida.] . Del mismo modo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2014 , se dispuso: 'No habiéndose llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros'.

Ahora bien, además de la inexistencia del test de idoneidad del producto, resulta evidente que debemos atender a la forma en la que se produjo la contratación del producto bancario. En este tipo de casos, no solo es importante la información prestada verbalmente, sino también la proporcionada documentalmente. Por lo tanto, es muy importante que se suministren estos dos tipos de información, siendo la más importante, la ofrecida verbalmente, pues a través de la misma, el empleado de la entidad bancaria debería contrastar si realmente el cliente conoce y comprende el producto en toda su extensión, es decir, teniendo en cuenta su verdadera naturaleza y sus riesgos reales. Pues bien, de la declaración de la Sra. Amelia cabe deducir que la información verbal dada por la empleada de la entidad bancaria no explicó objetivamente la naturaleza y riesgos del producto. Nos remitimos al Fundamento Jurídico Tercero para no ser reiterativos en relación con la declaración de Doña Amelia .

2.- Error en la valoración de la prueba relativa a la insuficiencia de documentación presentada por CAJA MADRID.

En relación con la documentación facilitada a la consumidora, hemos de afirmar que la entidad bancaria proporciona la ficha del producto o tríptico resumen, el documento de resumen de riesgos, así como la orden de suscripción de preferentes. En relación con la mencionada documentación, debemos señalar que, salvo el contrato de depósito o administración de valores, que ser firma el día 18 de mayo de 2009, la documentación relativa a la calificación como cliente minorista, sin haber realizado el test de conveniencia e/o idoneidad, el tríptico, el documento de resumen de riesgos y la orden de suscripción se realizan todas el mismo día, a saber: el 22 de mayo de 2009. Sin lugar a dudas, el iterde una correcta contratación debería haber producido una documental diferente a la entregada por la entidad bancaria. Así, debería existir documentación suscrita en fechas diferentes. Por una parte, debería haber una documentación suscrita con anterioridad a la fecha de suscripción de las participaciones, que acreditase reflexión por parte del cliente ante la oferta de la entidad bancaria; y por otra parte, debería existir la documentación relativa a la contratación, suscrita en un momento posterior, la cual demostraría que, una vez analizado y valorado el producto, se procedió a la contratación del mismo. El mismo día de la contratación, se realiza -según la documentación aportada- un supuesto test de conveniencia, que no ha sido aportado por la entidad bancaria. La pregunta que se nos plantea es cómo la entidad bancaria pudo conocer el perfil del cliente, si no realizó ningún test de conveniencia, o al menos no se aporta. También el día 22 de mayo de 2009 se aporta el tríptico informativo, el documento de resumen de riesgos en el que se informa a la consumidora de su calificación como cliente minorista y la orden de suscripción de participaciones preferentes.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, debemos señalar que toda la información precontractual y contractual se facilitó en una unidad de acto, cuando la normativa MiFID aconseja que se realice dejando un lapso de tiempo entre la información de la oferta y la contratación, para que el cliente pueda reflexionar y valorar todos los pros y contras de las participaciones preferentes. Así, es altamente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de marzo de 2014 , que dispuso: [En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Jacobo no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud del Sr. Jacobo para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...». Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de las ordenes de adquisición -antes bien, se admite por la testigo la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgos (min. 35.37)- y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada- recurrente] .

Idéntica línea argumental se sigue por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , declaró: 'Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2014 , que dispuso: 'Pero es que si hubiese alguna duda en punto a la unidad de acto en que se llevó a cabo la recomendación de las preferentes la realización del test de conveniencia y la contratación del producto financiero las fechas en que están datados esos documentos son sintomáticas'.

Como consecuencia de lo expuesto hasta este momento, debemos señalar que estamos ante la contratación de unas participaciones preferentes emitidas en el año 2009, producto ya calificado como complejo, por parte de la actora, la cual debe ser calificada como cliente minorista.

Ante esta situación, debemos analizar la normativa de aplicación a la compra de productos de inversión complejos, por parte de clientes minoristas. Por todos es sabido que la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La distinción entre clientes profesionales y minoristas exige acentuar las obligaciones de información en las operaciones complejas realizadas con estos últimos, en los términos regulados en el artículo 79 bis. Este precepto regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Consecuentemente, toda información, incluida la publicitaria, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

Los clientes minoristas, especialmente protegidos, deberán recibir, de manera que les resulte comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece a los fines de que puedan decidir sobre los mismos, debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias. Para ello, se deberá tomar en consideración las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y obtener información del mismo sobre sus conocimientos y experiencia financiera.

Posteriormente, el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ha consolidado los mismos principios inspiradores de la citada reforma. El artículo 64 del mencionado Real Decreto, al regular la información sobre los instrumentos financieros, recalca la idea de incluir en la información sobre el producto, los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate.

El artículo 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta y no haga hincapié en los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero, sin indicar los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. En segundo lugar, que sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible para cualquier destinatario de la información. En tercer lugar, que no silencie, oculte o minimice advertencias relevantes del producto.

Del mismo modo, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , relativo a la información previa al contrato, prevé que: 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Asimismo, la información exigible como cliente minorista se regula en los artículos 78 y ss. LMV. Según la entidad bancaria, estas obligaciones se cumplieron en todo momento, antes y después de suscribirse el contrato.

Esta Sala considera que, a pesar de la documentación entregada a la actora y de la información verbal sesgada suministrada por la empleada de la oficina bancaria a la demandante, podríamos afirmar que no sería suficiente para determinar que Doña Emma entendió en su totalidad la naturaleza y el riesgo del producto. Resulta muy relevante la declaración de Doña Amelia para saber que la demandante, -en ningún caso- y analizada la información proporcionada por la Sra. Amelia , llegó a conocer la verdadera naturaleza y los riesgos derivados de la suscripción de las participaciones preferentes. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , sostuvo: 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía'.

En el mismo sentido, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de 5 de marzo de 2014 , que manifestó: [ Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por la empleada Sra. Herminia de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas aun cuando así se afirmó por Doña. Herminia (min. 48.05), siendo este testimonio manifiestamente insuficiente a tal fin. Se debe reparar en que la empleada no afirmó taxativa e inequívocamente que se formularan al cliente las preguntas del «test», sino que era un cuestionario de cuatro preguntas, que se contesta en la pantalla y después se imprime y se firma por el cliente (interrogatorio de Doña. Herminia , min. 47.47); nótese además que no se cohonesta con las condiciones personales concurrentes en don Jacobo , persona sin estudios y que lee con dificultad [afirmó en el interrogatorio no saber leer (min. 12.07)] que figure marcada la respuesta b) «Entiendo la terminología» y «No, sólo entiendo la terminología» a las preguntas primera y tercera, relativas respectivamente al «grado de conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros» y al conocimiento y entendimiento de las «...variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?». También resulta llamativo que aparezca marcada la respuesta c) en la segunda pregunta, de acuerdo con la cual el cliente dice conocer «los aspectos necesarios» de «la naturaleza y operativa de los activos de renta fija», cuando es evidente que las participaciones preferentes' no satisfacen plenamente los requisitos para ser considerada «renta fija» con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), bajo la rúbrica «Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», «1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

No se comprende, pues, la abierta contradicción que existe entre la inexistente formación académica que posee don Jacobo , admitida por Doña. Herminia (interrogatorio de Doña. Herminia , mins. 27.05, constarle que no tiene estudios; 27.40: «no me consta que no sepa leer pero si que tiene pocos conocimientos») y las respuestas que aparecen marcadas en el «test de conveniencia» realizado el 22 de mayo de 2009, lo que arguye, en relación con las respuestas ofrecidas por la testigo en relación con los productos adquiridos previamente por Don. Jacobo , que esta circunstancia se valoró de forma erróneamente hipertrofiada como reveladora de un conocimiento y una experiencia no debidamente contrastada, ya que la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que el clientes poseyera un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento. Es altamente revelador en este sentido que la propia testigo Doña. Herminia afirmase que las condiciones de don Jacobo eran suficientes para enterarse de las características del producto que adquiría, atendido que esta persona «conocía estos títulos de la emisión anterior», ya que las diferencias se referían «al tipo de interés y poco más» (min. 36.24); y que «había tenido durante años este producto y nunca había manifestado 'no estoy de acuerdo' o 'no entiendo esto'...» (min. 37.11); o que las participaciones preferentes «pueden ser» un producto apto para clientes minoristas (min. 49.18)'.

Igualmente, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de marzo de 2014 , manifestó: Es un inversor de perfil conservador y el horizonte temporal de su inversión es de 5 años. Ninguno de los documentos a los que hace referencia la recurrente, esto es el documento 10 de la contestación ficha producto o folleto de la emisión de las participaciones preferentes, documento 11 test de conveniencia de renta fija subordinada o documento 12 manifestación sobre los riesgos derivados de la contratación, informan con la suficiente claridad y de forma completa sobre el carácter de la inversión y los riesgos que realmente asume el inversor que no se ajustan a lo que pretendía realmente al contratar el producto y a su perfil manifestado en la entidad. Se trata de modelos que han sido completados por el propio banco, limitándose el cliente a firmarlos sin que esto garantice el suficiente conocimiento de su contenido y de la finalidad de dichos documentos. Es decir, el cliente no fue advertido de los riesgos que conllevaba la inversión y ninguna prueba se ha practicado para acreditar que al menos fue informado verbalmente. Habría sido necesario que constara en autos de forma clara que conocía las características del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, o que no tenía una posibilidad de negociación rápida y fluida en el mercado. Además, la escasa información que se proporcionó al demandante lo fue el mismo día en que se firmó la orden de suscripción, con lo que no hubo realmente una fase precontractual en la que pudiera ir formando su voluntad en orden a contratar o no las obligaciones objeto de autos'.

En el mismo sentido, procede señalar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de diciembre de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2014 .

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que CAJA MADRID no ha proporcionado información suficiente a la demandante, como para entender exhaustivamente este producto financiero. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las obligaciones que se prevén en la normativa MiFID. Al proporcionar información del producto al cliente, la entidad bancaria debe aportar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, CAJA MADRID debería facilitar a sus clientes una descripción de la naturaleza y sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. Es más: sabiendo el nivel mínimo de riesgo que Doña Emma había asumido en otras inversiones, Doña Amelia , contemplando los riesgos y beneficios del producto, y atendiendo al nivel de perfil de la inversora, debió realizar una recomendación basada en todo tipo de advertencias y cautelas, asegurándose de que la actora entendía todos los riesgos asumidos.

Pues bien, a todos los datos señalados debemos añadir que Doña Herminia tenía 63 años cuando contrató este producto y además tenía estudios básicos, lo que le permitió trabajar como auxiliar administrativa. Ahora bien, claramente este tipo de formación no la capacitaba para comprender el tipo de lenguaje que se utiliza en la documentación aportada por CAJA MADRID. Por las características de la clienta, Doña Amelia debería haberse preocupado que la Sra. Emma comprendiera la información que le proporcionó sobre las participaciones preferentes. De este modo, sí habría cumplido las obligaciones exigidas por la normativa MiFID, en la que se exige un deber de información que se ha de reforzar en el caso de que el cliente sea minorista. En este sentido, BANKIA ya parte de un supuesto no acreditado, la existencia de un test de idoneidad, cuyo resultado calificó a la consumidora con un perfil de cliente minorista. Ante esta situación, es muy difícil creer que la jerga expresada en la documentación aportada por la entidad bancaria pueda ser entendida plenamente por la consumidora y, sobre todo, si Doña Emma , cuando adquirió este producto bancario, era consciente y libre para entender los riesgos que había asumido con la compra de las participaciones preferentes.

Pues bien, cumplir con la normativa MiFID implica que a Doña Emma , como cliente minorista, se le debería haber aplicado el máximo grado de protección. De este modo, la Sra. Emma no habría entendido mejor el producto contratado por haber firmado un montón de documentación, sino porque, de las explicaciones de la Sra. Amelia , hubiese comprendido que se trataba de un producto a tiempo perpetuo, conociendo verdaderamente la naturaleza del 'carácter perpetuo', con graves problemas de liquidez, pues la inversión solo podría ser recuperable en el mercado secundario, sin posibilidad de repartir beneficios hasta que la entidad bancaria así lo hiciese. Sin embargo, de la declaración de Doña Amelia , se puede colegir, en primer lugar, que le informó que el producto tenía una alta rentabilidad derivada de los intereses que se abonaban los cinco primeros años, siempre que se acordase por la entidad. En segundo lugar, claramente le comunicó a la Sra. Emma que podría recuperar el dinero de la inversión en cualquier momento, siempre y cuando se pusiesen a la venta en el mercado secundario. Sin embargo, el tiempo claramente demostró que esta última información no era verdadera. Pues bien, si no fue capaz de entender la complejidad del producto con las explicaciones de la empleada de la oficina, ni que decir tiene que la documentación aportada por la entidad bancaria difícilmente sería de más fácil comprensión para la actora.

Hechas todas las anteriores aclaraciones, esta Sala considera que BANKIA no ha proporcionado información suficiente a la clienta como para entender en todas sus dimensiones la suscripción de participaciones preferentes. De este modo, la entidad bancaria no ha cumplido con las obligaciones que se prevén en la normativa MiFID. Al proporcionar información del producto al cliente, la entidad bancaria debe facilitar la información suficiente para que cada cliente entienda el producto que está contratando. Así, BANKIA debería proporcionar a su clienta una descripción de la naturaleza y sobre todo, de los riesgos de los instrumentos financieros. A la vista de la declaración de Doña Amelia era imposible que la Sra. Emma pudiese llegar a comprender el nivel de riesgo que tenía la suscripción de participaciones preferentes.

c) Error en la apreciación de la prueba relativa a la inexistencia de error invalidante del consentimiento por parte de la Sra. Emma

Por último, la entidad bancaria entiende que de la información tanto verbal como documental entregada a Doña Emma , se puede colegir que su consentimiento fue libre, informado y voluntario, no existiendo ningún error en el mismo.

La Sentencia de 24 de octubre de 2013 considera que la entidad bancaria no ha cumplido sus obligaciones con la clienta, pues no le proporcionó información clara, comprensible y adecuada, teniendo en cuenta sus conocimientos sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofrecido. Esta Sala comparte completamente este fundamento, toda vez que la Sra. Emma creyó contratar un producto financiero de las características del depósito 6x5, que había contratado con anterioridad; a saber: un depósito a plazo fijo, cuya inversión podría recuperar en cualquier momento, sin pérdida del capital inicial invertido. Sin embargo, las participaciones preferentes en nada se parecían a un depósito bancario.

Pues bien, tal y como ha señalado la Juzgadora, la falta de información precisa y concreta por parte del banco, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece ... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 30 de noviembre de 2012, declaró lo siguiente: 'Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante , como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada .

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.En el mismo sentido, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de octubre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2012 .

Por lo tanto, esta Sala considera que la Juzgadora -una vez más- se hace eco de una realidad social que afecta a multitud de consumidores con el perfil del Sra. Emma , quien, a pesar de lo manifestado por la entidad financiera, ponemos en duda que pueda conocer y entender la complejidad de un producto financiero, ya calificado por los Tribunales de una dificultad extraordinaria para un consumidor medio.

Continuando con el recurso de apelación, sostiene la apelante que en el presente caso no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento. Sin embargo, esta Sala considera que cuando la Sra. Emma emitió su consentimiento, lo hizo desconociendo los riesgos y la naturaleza de las participaciones preferentes. Las circunstancias a tener en cuenta para llegar a esta conclusión serían las siguientes: en primer lugar, la circunstancia de ser un producto financiero muy complejo, que no llega a entender un consumidor medio, y en muchos casos, tampoco los pequeños y medianos empresarios. En segundo lugar que, por la especial dificultad y oscuridad que entrañan sus cláusulas, la entidad bancaria debería informar de una forma sustancial y completa acerca de la naturaleza del contrato, no siendo así en múltiples ocasiones. En tercer lugar, los Tribunales consideran que es especialmente relevante el perfil de la persona que contrata con la entidad bancaria, toda vez que se requieren expertos conocimientos en materia financiera. Pues bien, todas estas circunstancias deben ser puestas en relación para determinar la existencia de un error excusable, puesto que la Sra. Emma no lo ha podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular.

No podemos convenir con la apelante que nos encontramos ante un supuesto previsto en el artículo 1265 CC , habida cuenta que no se trata de un error invalidante. Pues bien, en este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de enero de 2013 , que manifestó: 'Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes al firmar el contrato de swap había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado .

Por otro lado, tal y como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente'.

En este sentido, es altamente ilustrativa la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante como condiciona el error excusable a la falta de información o una información defectuosa sobre el producto. En estos casos, la falta de información relevante para la comprensión del producto, desconociéndose su verdadera naturaleza, así como los riesgos derivados de su contratación, son cruciales para determinar si el error con el que se suscriben las participaciones preferentes es excusable. Concretamente, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, declaró: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid , en el procedimiento ordinario 583/2013, confirmando dicha resolución en su integridad, con expresa imposición en costas a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0009-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 27 de mayo de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.