Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 893/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00164/2014

Rollo Apelación Civil núm. 893/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de marzo de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 218/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Marí Jose (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Susana García Idáñez, siendo defendida por la Letrada Dña. Asunción García Pujante; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Eliseo (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, siendo defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez López, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 9 de julio de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Marí Jose contra DON Eliseo , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 19 de mayo de 2001 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie junto con el ajuar doméstico.

3º.- La patria potestad será compartida. El/los hijos/s menor/es quedará/n bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo; y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas de Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del día 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de la clases.

Los años pares períodos al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 900 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de julio de 2014); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de D. Eliseo , en el que proponía la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Susana García Idáñez en representación de Dña. Marí Jose , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 23 de octubre de 2013 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 893/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada. Por Auto de fecha 3 de diciembre de 2013 se desestimó la prueba interesada, señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de marzo de 2014.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Eliseo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se fije la pensión de alimentos en la cantidad interesada en el escrito de contestación. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en síntesis, que en el año 2012 el apelante percibía en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 1.299,44 €, habiendo visto reducida dicha prestación en el 2013 a la cantidad de 1.161,89 €; que en el año 2012 se hizo un presupuesto de gastos por la cantidad total de 1.697,17 € y que el apelante aportaba 955,61 €; que cuanto trabajaba en Polaris Garden percibía catorce pagas de 2.400 €, sin embargo fue despedido en junio de 2012; se reconoce por el apelante que tiene unos ahorros de toda la vida por importe de 25.000 € y otra cantidad procedente del despido que no supera los 27.000 €; que satisface 500 € por préstamo hipotecario; que la actora es profesora de secundaria, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.900 € más las pagas extraordinarias, haciéndose mención a los bienes inmuebles de que es titular la misma y al dinero que tiene en las cuentas. Se alega infracción del artículo 146 del Código Civil y que según las tablas del Consejo General del Poder Judicial la pensión sería de 425 €.

La sentencia de instancia declara la disolución del matrimonio formado por Doña Marí Jose y D. Eliseo , fijando, entre otras medidas, un pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 900 € a cargo del padre. Se indica que está acreditado que el demandado percibe una prestación por desempleo por importe de 1.397,83 € y que mantiene depósitos bancarios que superan los 60.000 €, habiendo asumido, tras la separación de hecho, una pensión de alimentos de 870,32 € mensuales, tal y como se dice en su contestación, por lo que procede establecer una pensión de alimentos de 300 € mensuales para cada hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-Que a efectos de resolver la cuestión planteada en el recurso resulta conveniente referir, tras el examen de los autos, los hechos acreditados siguientes:

A) Que el demandado, D. Eliseo , es Ingeniero Técnico Agrícola, habiendo trabajado en la mercantil Polaris Garden hasta el mes de junio de 2012, percibiendo una retribución de catorce pagas por importe de 2.400 €. Tras ser despedido en junio de 2012 recibió inicialmente una prestación por desempleo por importe neto de 1.299,43 € y a partir de febrero de 2013 la cantidad neta de 1.161,89 €. De la información obtenida de la Agencia Tributaria del ejercicio 2012 se desprende que D. Eliseo percibió una indemnización por despido por importe de 44.972,35 €. En el escrito de interposición del recurso de apelación, en el hecho séptimo de los antecedentes, se reconoce que el apelante tiene unos ahorros de 25.000 € y otra cantidad procedente del despido en torno a 27.000 €.

B) D. Eliseo en el período de separación de hecho ha estado aportado en concepto de contribución para las necesidades de los hijos menores de edad, la cantidad de 955,61 €, habiendo abonado esta cantidad hasta el mes de enero de 2013, y a partir de febrero de 2013, fecha de interposición de la demanda, la cantidad de 540 €. Las partes litigantes, tras la separación de hecho, cuantificaron los gastos de los hijos en la cantidad de 1.697,17 €. Consta acreditado que D. Eliseo abona por préstamo hipotecario una cuota mensual de 500 €. También se considera acreditado que el Sr. Eliseo forma parte del grupo musical, Fenómenos Extraños, lo que resulta de la documental aportada, de lo sostenido por la actora y apelada y de lo alegado en el propio recurso de apelación con ocasión de la compra de uno de los vehículos.

C) La actora Doña Marí Jose es profesora de formación profesional, percibiendo la cantidad neta de 1.903,39 €, según nómina de enero de 2013. En el ejercicio 2012 percibió una retribución de 32.448,77 € con una retención de 4.866,14 €.

A la vista de los datos antes referidos procede desestimar los motivos de error en la valoración de las pruebas e infracción del artículo 146 del Código Civil , manteniéndose, en consecuencia, la pensión de alimentos señalada en instancia, en la cantidad de 300 € mensuales para cada uno de los hijos menores, pues se considera que el demandado y apelante tiene capacidad económica para hacer efectiva dicha cantidad, pues aunque está en situación de desempleo, percibiendo una prestación por importe de 1.161,89 €, también percibió una indemnización por despido por importe de 44.000 €, y además es razonable sostener que el mismo puede percibir otros ingresos por su pertenencia al grupo musical referido, no pudiéndose tampoco soslayar que el Sr. Eliseo es un técnico profesional, especialista en jardinería, circunstancia esta que le facilita la realización de trabajos propios de dicha actividad, y ello una vez que tiene experiencia profesional por el trabajo que, por cuenta ajena, ha venido desarrollando antes de ser despedido. Además, también es una circunstancia sumamente significativa, a los efectos de mantener la pensión de alimentos señalada en instancia, el hecho de que el apelante después de ser despido y hasta el mes de enero de 2013 ha venido abonado la cantidad de 955,61 €, o la cantidad de 870,32 €, como se reconoce en el escrito de interposición del recurso.

Por otra parte, la cantidad señalada de 900 € para los tres hijos menores de edad es acorde a las necesidades de los mismos, cuantificadas por las propias partes litigantes en la cantidad de 1.697,17 €.

No hay lugar, pues, a rebajar la pensión de alimentos para los tres hijos a la cantidad de 450 €, que se solicitó en el escrito de contestación a la demanda y se reitera en el recurso de apelación, debiéndose desestimar éste, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación formulado por la representación de Doña Marí Jose .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de D. Eliseo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 9 de julio de 2013 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 218/13, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.