Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 141/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 27 de junio de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 141/2014, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 105/2013del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante D. Bernardo , r epresentado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. Félix Rodríguez Mateo; parte apelada, la demandada Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª. Yolanda Apezteguía Elso y asistida por el Letrado D. Luis Miguel Sesma Arellano.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 105/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Bernardo contra Dña. Ofelia , debo acordar y acuerdo; La disoluciónpor DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 11 de Octubre de 1986, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye. El mantenimiento de las mismas medidas que regían hasta ahora la separación de los cónyuges con las modificaciones habidas en la resolución de fecha 16 de Enero de 2009, quedando sin efecto las que hacían referencia a patria potestad, guarda y custodia y derecho de visitas por la mayoría de edad de los hijos comunes, pero permaneciendo las de atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y ajuar en beneficio de la demandada y sus hijos mientras convivan en la misma, la obligación de abono de pensión por alimentos por parte del demandante en las mismas cuantías actualizadas y condiciones que hasta el momento, y el mantenimiento del clausulado sobre gastos extraordinarios de estudios universitarios con el límite máximo de 2.500 euros para ambos hijos por parte de la demandada y resto al 50 % incluidos los gastos médicos expresados en la demanda.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio, para lo cual se librará el oportuno despacho.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Bernardo .

CUARTO.-La parte apelada, Ofelia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 141/2014 , habiéndose señalado el día 26 de junio de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:1. La presente apelación trae causa de la demanda de divorcio presentada por el Sr. Bernardo contra la Sra. Ofelia , en la que solicitaba se modificaran las medidas que regían hasta ese momento, establecidas por el convenio regulador aprobado por la sentencia de 23 de noviembre de 2000 (proceso de separación de mutuo acuerdo 283/2000) y la adición introducida en la clausula 8ª del mismo por sentencia de 16 de enero de 2009 (proceso de modificación de medidas definitivas 650/2008 ).

Entre esas medidas se encontraban las siguientes:

a) Se 'adjudica el uso del domicilio conyugal a la esposa en razón de la adjudicación que se hace en la cláusula anterior de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio. Por lo tanto, la esposa permanecerá, mientras dure este derecho de uso, en el que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal... (.) Como consta en la escritura de capitulaciones matrimoniales, el piso es propiedad exclusiva, con carácter privativo, del esposo compareciente, por lo que, a la finalización del derecho de uso, la esposa deberá abandonarlo entregando su posesión al esposo'(clausula 4ª del convenio).

b) Se 'fija en todo caso la cantidad de 2.500 euros anuales como cantidad máxima correspondiente al 50% de los gastos de alquiler, matrícula y gastos universitarios que Dña. Ofelia debe hacer frente sobre sus hijos anualmente. Quedando a salvo cualquier acuerdo respecto de esta materia a que las partes pudieran llegar, y sin fijar centro concretó universitario, que podrá sufragarse voluntariamente por cualquiera de los progenitores y en su caso por el propio estudiante' (añadido introducido en la clausula 8ª del convenio por la sentencia de 16 de enero de 2009 dictada en procedimiento de modificación de medidas).

c) En 'virtud de lo dispuesto en el Art. 93 del Código Civil se establece una pensión en favor de los hijos y con cargo al padre, que éste deberá entregar a su esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados'de 185.000 Ptas. 'mensuales por doce meses al año, correspondiendo el 50% de dicha cantidad a cada uno de los hijos (.) La pensión establecida (.) se revisará anualmente para acomodarla a las variaciones que experimente el IPC...'(cláusula 5ª del convenio), ascendiendo en la actualidad el importe de la pensión, tras las revisiones anuales, a la suma de 713 euros mensuales.

En relación a esas concretas medidas solicitaba el Sr. Bernardo en su demanda:

a) Se declare extinguida la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

b) Se fije la obligación de cada uno de los progenitores de pagar a sus hijos la cantidad de 2.730 euros anuales, pagaderos en 12 cuotas mensuales de 227,50 euros para atender los gastos extraordinarios de los mismos derivados de gastos de alquiler, matrícula y gastos universitarios, mientras que cursen estudios fuera de Tudela.

c) Se reduzca la pensión en concepto de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos.

d) Se efectúen los pagos de la pensión por alimentos directamente mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria de cada uno de los hijos.

2. Para fundamentar la modificación de medidas se alega en la demanda que desde la sentencia de separación de mutuo acuerdo con el convenio regulador aprobado, y la modificación introducida en la cláusula octava del mismo por la sentencia de 16 de enero de 2009 habían variado sustancialmente las circunstancias, en concreto:

-Los hijos del matrimonio son mayores de edad (24 y19 años).

-Cursan estudios universitarios fuera de Tudela, el mayor en la Universidad privada de Navarra y el otro en la Universidad pública de Zaragoza, y ambos de común acuerdo cuando vienen a Tudela alternativamente pasan un fin de semana en el domicilio del padre y otro en el de la madre, repartiéndose por igual los periodos vacacionales.

-Los ingresos del Sr. Bernardo son muy inferiores y para atender a los cuantiosos pagos ha tenido que ir vendiendo parte de su patrimonio.

-La demandada es propietaria de una vivienda, adquirida en el año 2004.

3. La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, manteniendo las mismas medidas que 'regían hasta ahora la separación de los cónyuges con las modificaciones habidas en la resolución de fecha 16 de enero de 2009'.

En apoyo de su decisión expone el juez de primera instancia una serie de argumentos:

3.1 En su momento se otorgó el uso y disfrute de la vivienda a la demandada que 'ostentaba la guarda y custodia de sus hijos, algo que sigue haciendo y no con ese nombre dada la mayoría de edad pero sí el cuidado de los mismos, según refiere la madre y los propios hijos', no habiendo 'cambiado las circunstancias porque los hijos manifiestan que los fines de semana siguen volviendo a casa de su madre y es ella quien se encarga de su ropa, comida, etc., incluso el hijo mayor vive actualmente en la misma, es decir, jurídicamente ha finalizado la guarda y custodia de la madre, pero no el deber de cuidado, como efectivamente lo procura (.) El hijo menor manifiesta claramente que viven los tres, que sigue haciendo la misma vida, que quiere seguir así y que no podrían vivir en la casa de su madre', siendo distinto 'el caso de que en un futuro se produzca la situación de independencia de los hijos, o de salida definitiva de los mismos del domicilio familiar, en cuyo caso efectivamente como marca la Ley (.) pueda darse esa variación de circunstancias o más bien la conclusión de las tenidas en cuenta para atribuir a la madre el uso de la vivienda conyugal'.

3.2 No existe un 'punto de partida'para saber por qué se fijó una cuantía 'sin duda alta'de 700 euros en concepto de pensión por alimentos para cada uno de los dos hijos.

Los ingresos del actor 'no quedan acreditados ni en el año 2000 ni ahora, antes porque se manifestó en su momento que se percibía un sueldo que no podemos poner en duda tampoco, y unos ingresos que no se cuantifican pero que indudablemente debían ser altos para fijar dicha cuantía que no se encuentra en consonancia con dicho sueldo únicamente, y ahora porque aunque se nos indica que los rendimientos brutos son de 22.000 o 24.000 euros, tampoco se encuentran en dicha consonancia y tampoco se cuantifica cuanto se percibe por dichos rendimientos que se manifiesta sin embargo que se siguen percibiendo'.

El cumplimiento de la mayoría de edad no es causa por sí sola para poner fin a la obligación de prestar alimentos, no habiendo variado las circunstancias de los hijos 'sino al contrario se han incrementado los gastos, abundantemente primero en caso de Millán , aunque los gastos por estudios universitarios se contienen como parte de los extraordinarios en la cláusula octava del que ha sido convenio hasta ahora, y también en cuanto al hijo menor que ha comenzado a cursar estudios universitarios'.

Los ingresos de la madre 'no se han visto aumentados, tampoco disminuidos respecto de la situación que fue analizada en 2009 y 2010 en segunda instancia'.

3.3 Los ingresos de la madre son insuficientes, es un dato objetivo, y es el padre quien si tiene capacidad, siendo 'este tema'tratado 'profusamente'en la modificación de medidas y resuelto conforme a la capacidad económica de ambos progenitores que no ha cambiado.

4. Recurre el actor

SEGUNDO:a) En apoyo del recurso realiza una serie de alegaciones que pueden reconducirse a cuatro motivos.

En el primero de los motivos, a través del que el apelante persigue se declare extinguida la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, se alega que el juez de primera instancia ha olvidado que la vivienda es propiedad privativa del actor y que éste forma parte de la familia, por lo que en función de las circunstancias especiales concurrentes debe declararse extinguida su atribución a la demandada e hijos.

En el segundo de los motivos, a través del que el apelante solicita se fije la obligación de cada uno de los progenitores de pagar a sus hijos la cantidad de 2.730 euros anuales, pagaderos en 12 cuotas mensuales de 227,50 euros para atender los gastos extraordinarios de los mismos derivados de gastos de alquiler, matrícula y gastos universitarios, mientras que cursen estudios fuera de Tudela, se alega que la adición a la cláusula 8ª del convenio efectuada por la sentencia de 16 de enero de 2009 se hizo exclusivamente respecto a los estudios del hijo mayor, que estudiaba arquitectura en la Universidad privada de Navarra, de coste superior al de los estudios en una universidad pública.

En el tercer motivo del recurso, a través del que el apelante solicita se fije en concepto de alimentos una pensión de 300 euros mensuales para cada uno de sus hijos, se alega que el hijo menor confirmó en el acto de la vista que cubiertos todos los gastos originados por estudios, para cubrir el resto de gastos era suficiente y bastaba con 300 euros mensuales.

En el último motivo del recurso, a través del que solicita el apelante que los pagos se hagan directamente mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria de cada uno de los hijos, se alega que no tiene sentido que tratándose de dos hijos de 25 y 20 años, universitarios, se entregue el dinero a la demandada.

b) Teniendo en cuenta que las medidas solicitadas en los motivos 2º y 3º del recurso se basan sustancialmente en los mismos hechos que ya fueron invocados en el proceso de modificación de medidas definitivas 650/2008 deben rechazarse de plano porque de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894) y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048) que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural',incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

De todas formas esta Sección comparte el discurrir argumental de la sentencia del Juzgado.

El juez de primera instancia, en vista de la prueba practicada, sostiene que la capacidad económica de la demandada no le permitía atender los gastos extraordinarios devengados por la educación de sus hijos por encima de la cantidad que se fija como límite y esta conclusión no se combate en el recurso.

También concluye que el actor, ahora apelante, no había acreditado que sus ingresos hubieran disminuido y, no justifica el apelante que se haya valorado de forma errónea la prueba practicada.

Debe tenerse en cuenta que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 Leciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Además, también de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375), que quien pretende la modificación de las medidas tiene que 'delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados', por lo que debe 'extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva'.

TERCERO:Por el contrario el primero de los motivos del recurso, siquiera parcialmente, y el cuarto han de estimarse, al concurrir una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 16 de enero de 2009 , cual es que los hijos han alcanzado la mayoría de edad.

a) El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Se ha interpretado esta disposición en el sentido de que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial [ SSTS 451/2011, de 21 junio (RJ 2011 , 7325); 236/2011, de 14 abril (RJ 2011 , 3590); 325/2012, de 30 mayo (RJ 2012, 6547)].

Y la sentencia núm. 622/2013, de 17 octubre (RJ 2013, 7255)] establece que esa 'norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez', de manera que una 'interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Por tanto, cuando en el proceso de modificación de medidas definitivas 650/2008 fue solicitada la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, debió denegarse sencillamente porque uno de los hijos era todavía menor de edad y no por las razones que el juez de primera instancia reproduce en su sentencia para rechazar esa misma pretensión.

b) La sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 5677) establece que la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, dejando la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso 'en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado'[ STS núm. 707/2013, de 11 noviembre (RJ 2013, 7262)], es decir, 'adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación', tesis ésta ya mantenida por la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia núm. 205/2001, de 1 septiembre (AC 2001, 2582).

Por ello, es erróneo el discurrir argumental de la sentencia apelada en cuanto, además de no tener en cuenta el hecho novedoso de la mayoría de edad, considera relevante que los hijos continúen conviviendo con su madre en el que fuera domicilio familiar.

Como señala la sentencia de 5 de septiembre de 2011 , antes citada, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir', sino que en 'dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.

Pero es que, además, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 73/2014 de 12 febrero (RJ 2014, 2090) 'tanto la atribución del uso de la vivienda, como su mantenimiento en caso de pretensión modificativa, debe de declararse conforme a un plazo prudencialmente fijado al respecto, sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno', añadiendo esta resolución que la 'inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar', y cabe decir lo mismo 'respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no obstenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido'.

c) Se estima en parte el motivo 1º del recurso porque valoradas las concretas circunstancias, en especial la distinta capacidad económica de los litigantes, la demandada tiene unos ingresos mensuales de 650 euros, aproximadamente (documentos núm. 1 a 7 contestación) y aunque es titular de una vivienda la misma está arrendada, percibiendo una renta mensual de 380 euros (documento aportado el 16 de diciembre de 2013), su interés es el más necesitado de protección y se considera aconsejable atribuir a la misma el uso de la vivienda familiar durante un año más a contar desde la fecha de nuestra sentencia, teniendo en cuenta para ello el tiempo ya transcurrido desde que el hijo menor alcanzó la mayoría de edad, durante el que aquélla ha seguido disfrutando de dicha vivienda.

Y, como se alega en el recurso, carece de sentido que la pensión en concepto de alimentos se ingrese en una cuenta de la demandada, por lo que se estima el motivo 4º.

CUARTO:De conformidad con el art. 398 LEciv no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tudela, en el procedimiento de modificación de medidas 105/20013 , en el único sentido de atribuir a la demandada el uso de vivienda familiar durante un año, a contar desde la fecha de nuestra sentencia, quedando a partir de entonces extinguido el uso, y establecer que los pagos por la pensión en concepto de alimentos se hagan directamente mediante ingreso o transferencia a la cuenta bancaria de cada uno de los hijos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.