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02/03/2015
Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 157/2014 de 26 de Noviembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Noviembre de 2014
Tribunal: AP - Palencia
Ponente: DONIS CARRACEDO, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 164/2014
Núm. Cendoj: 34120370012014100343
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00164/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA
N00050
PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1
-
Tfno.: 979.167.710 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2013 0006907
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2014
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA
Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000384 /2013
Recurrente: GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON
Procurador:
Abogado: EDUARDO OCAÑA HERRERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Sara
Procurador: , MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO
Abogado: , JUAN MANUEL SANTOS BENEIT
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 164/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO
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En Palencia, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000384 /2013, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2014, en los que aparece como parte apelante, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, y como parte apelada, Dª Sara , representada por el Procurador de los tribunales, Dª CARMEN MARTIN BAHILLO y asistida por el Letrado D. JUAN MANUEL SANTOS BENEIT, siendo el Magistrado Ponente DON MIGUEL DONIS CARRACEDO .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.
Antecedentes
Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Sara , acuerdo dejar sin efecto la declaración de situación de desamparo y asunción de la tutela legal de los menores Feliciano Y Ismael acordada por Resolución de fecha 28 de agosto de 2012 por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales, atribuyendo a la citada demandante las funciones inherentes a la patria potestad, guarda y custodia de sus dos hijos, que retornarán junto con su citada madre biológica; acordando de igual modo, dejar sin efecto el Acuerdo de citada entidad pública de fecha 9 de julio de 2013 por el que se promueve la medida de acogimiento familiar simple judicial respecto de los dos citados menores; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de 21-4-2.014 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de esta ciudad , a través de la cual se estimó la demanda interpuesta por la representación de Sara frente a las resoluciones de 28-8-2.012 y 9-7-2.013 procedentes de la GERENCIA TERRITORIAL de SERVICIOS SOCIALES de la JUNTA de CASTILLA y LEÓN en esta ciudad, por lo que a través de la primera se declaró a los menores Feliciano y Ismael en situación de desamparo, asumiendo consecuentemente su tutela dicha entidad. Mientras que por la segunda se acordó el acogimiento familiar simple judicial de citados menores, en definitiva, se alza la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN interesando principalmente su revocación, al estimar concurrente un error en la apreciación de la prueba, con ello la restitución de ambos menores a la situación jurídica establecida en el seno de ambas resoluciones. Solicitándose también, como pretensión subsidiaria, que se '... declare la pertinencia del mantenimiento de medidas de supervisión de la unidad familiar, con un programa de intervención familiar... ', todo ello en base a los argumentos contenidos en su escrito de recurso.
El Fiscal y la representación de Sara interesaron la confirmación de la recurrida.
SEGUNDO.-Un nuevo examen de las actuaciones nos lleva a solución DIFERENTE a la de la apelada.
A modo de sinopsis de la prueba obrante, hemos partir de la base de las difíciles circunstancias por las que ha discurrido la persona física apelada a lo largo de su vida, tanto desde la perspectiva médica (entre otras razones, por sufrir un trastorno de la alimentación y presentar una personalidad límite, con discapacidad del 66 %, folio 467 del T-II, entre otros), personal (con antecedentes familiares trágicos y algunas vivencias personales
Respecto a ambas resoluciones se opuso la apelada a través de su escrito rector datado el 11-9-2.013, interesando que las mismas quedaran sin efecto conforme a lo preceptuado en el art. 172,7 CC , pues el él se manifestaba que su situación médica se encontraba estabilizada; su entorno familiar y sentimental también eran entonces más propicios para recuperar la guarda y custodia de sus hijos, pues en dicha misión y momento se involucraban la abuela materna de los menores, los hermanos de la apelante o su entonces pareja ( Carlos Daniel ); disponiendo también en aquel momento de una mayor estabilidad económica, dentro de una economía modesta, al coadyuvar a ella los regulares ingresos de dicha pareja. En definitiva, por considerar entonces concurrente un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuanta, para sustentar el contenido y decisión de las resoluciones administrativas impugnadas.
Incoado el presente Verbal ( art. 780,4 y ss LEC ) siguió por sus ordinarios trámites procedimentales, en cuyo transcurso se exploró al menor Feliciano (folios 1.138 y ss del T-III) conforme al art. 9 de la LOPJM y demás concordantes, se practicaron diferentes pruebas y se unió a las actuaciones previamente a la Vista diferente documental, a excitación precisamente de la actora-apelada (folio 1.144 del T-III), concluyendo dicho procedimiento con la sentencia definitiva ahora recurrida que resultó estimatoria de las pretensiones actoras, al considerarse en ella que las circunstancias de todo tipo de dicha madre biológica han cambiado en lo suficiente, resultando por ello factible otorgarla un voto de confianza, en el literal sentido de una '...oportunidad de rehacer su vida con sus hijos de forma responsable... '(FD Quinto 'in fine').
Frente a ese pronunciamiento se alzó la JCyL interesando principalmente su revocación, en cuyo escrito de recurso aportó una concreta documental anexa con fundamento en el art. 460 LEC , que fue admitida por resolución anterior de esta Ilma. Sala, al objeto que se mantuviera la situación jurídica que se desprende del contenido de las resoluciones administrativas impugnadas, o, subsidiariamente y para el caso que se desestimara su recurso, se '... declare la pertinencia del mantenimiento de medidas de supervisión de la unidad familiar, con un programa de intervención familiar... '. En su correspondiente escrito el Fiscal se opuso interesando su confirmación, al igual que la apelada, manifestándose no obstante por la representación de esta, respecto a dicha pretensión subsidiaria de la apelante, que '... en nada se opone... en el sentido de poderse establecer algún tipo de... seguimiento de los menores y de su familia natural... '(folio 1.199 del T-III).
Previo al señalamiento para la deliberación y Fallo de la presente cuestión la entidad apelante presentó otro escrito datado el 19-7-2.014, al amparo de lo preceptuado en los arts 286 LEC y relación con los 460, 2 , 3 º, 270,1 LEC y demás concordantes, dando cuenta en él de la existencia de unos graves hechos nuevos o de nueva noticia acaecidos con posterioridad a la emisión de la recurrida, pero anteriores al comienzo del plazo para dictar sentencia en la presente Instancia, que presentan una indudable trascendencia para la resolución del fondo de la presente litis, emitiéndose respecto a su pertinencia y utilidad por esta Ilma. Sala la correspondiente resolución unida al propio Rollo, habiéndose realizado respecto a ellas los trámites a que se refiere citado art. 286 LEC y habiéndose celebrado la pertinente Vista en la presente Instancia el día 17-11-2.014, con la declaración en ella como Diligencia Final de las personas más directamente involucradas y referidas en el correspondiente auto unido al propio Rollo de Sala.
TERCERO.- Con referidas premisas, el recurso debe ser ESTIMADO.
Con carácter genérico partir necesariamente en el caso presente de un presupuesto básico, en el sentido que, dada la muy sensible materia que actualmente estamos en la necesidad de resolver, cualquiera que fuera el sentido del Fallo implicaría siempre la existencia de dudas morales, acerca de si lo resuelto resultaría lo más conveniente para los menores directamente afectados, como para el resto de personas ('familia extensa') también implicadas. En el caso presente resultaría fáctica y jurídicamente plausible, exclusivamente del conjunto de prueba resultante con anterioridad a la que se extrae del escrito de 19-7- 2.014, decantarse por la solución adoptada en la recurrida, aunque susceptible de matizarse con las cautelas a que hacía referencia subsidiariamente la apelante y a las que no se opuso la apelada en su escrito de oposición (mencionado folio 1.199 del T-III), al poder asumirse entonces con la recurrida, en suma, la concesión de un amplio voto de confianza tendente a conceder a la hoy apelada una '...oportunidad de rehacer su vida con sus hijos de forma responsable... '(FD Quinto 'in fine').
Pero lo que realmente trasciende del contenido de la documental anexa a citado escrito de 19-7-2.014 es que las circunstancias a considerar actualmente, partiendo siempre de la necesaria premisa de adoptar la resolución más conveniente en favor de los menores, no es que hayan variado en relación a las tomadas en su día en cuenta para adoptar la decisión recurrida, es que se advierten evidencias en el sentido que estas eran sustancialmente artificiales y creadas ex profeso para este procedimiento, como ulteriormente fundamentaremos, con la finalidad de presentar una realidad quimérica pero lamentablemente muy diferente a la efectivamente existente, por lo que el mantenimiento ahora de la decisión recurrida redundaría en detrimento de los menores. Dicha situación artificialmente creada provocó en el Juzgador de Instancia el ahora recurrido 'voto de confianza', habida cuenta el cambio de circunstancias que rodeaban formalmente a la apelada. Sin duda habiendo coadyuvado en la decisión recurrida la implícita plasmación práctica de un principio teórico, en el sentido que la alteración del mecanismo natural, consistente en la extracción de los menores de su hábitat para incluirles en otro artificial (familia de acogida) a través de una intervención legal, debe tener siempre presente el necesario equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de la familia ( arts. 39 CE y 172,4 CC ), para salvar así y en interés de aquel su derecho a integrarse en su propia hábitat natural ( STC nº 298/93 o nº 143/90 y la recentísima STS de 27-10-2.014 , sobre la que posteriormente incidiremos), que debe implica una interpretación restrictiva de las circunstancias a considerar para dicha modificación artificial de naturaleza legal.
Lo anterior sin pasar por alto el apoyo legal sustentado en precedente resolución de esta Ilma. Sala unida a su Rollo, respecto a la admisión y práctica de las pruebas contenidas en citado escrito de 19-7-2.014, para lo cual y a mayor abundamiento es menester citar sustancialmente el contenido del art. 752,1 y 3 LEC , pues los procedimientos en que estén involucrados intereses de menores, como aquí sucede, deben resolverse en 1ª como en la presente Instancia conforme a los hechos debatidos y resulten probados, '... con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento... ', posibilitándose así legalmente evaluar ahora las pruebas aportadas por la apelante en esta Instancia, al considerarlas pertinentes y relevantes para la obtención en el caso de una siempre necesaria verdad material. Y sin que ello obste en absoluto al petitum, a la perpetuatio iurisdictionis o conlleve una mutatio libelli, aunque impliquen una excepción al principio de preclusión ( art. 286 LEC ).
Tampoco con dicha admisión y práctica se afectaría al principio de seguridad jurídica, por no comportar indefensión alguna a la concreta parte afectada ( arts. 9,3 y 24,1 CE ), pues, como señala literalmente (a salvo de lo ahora resaltado) la reciente STS de 27-1-2014 referida al juicio matrimonial pero susceptible de aplicarse también al de menores ( art. 752,1 LEC ), '... una cosa es que se puedan tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda o que se flexibilice la prueba, para permitir que dichos procesos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y otra distinta que el Juez no pueda controlar estos nuevos hechos y pruebas, especialmente referidos a la tutela de los derechos de los hijos menores en cuanto puedan resultar afectados por los mismos, para impedir su incorporación al proceso, mediante una motivación constitucionalmente admisible que tome en consideración si la falta de actividad probatoria se traduce en una efectiva indefensión de la recurrente, por ser la prueba propuesta y denegada decisiva en términos de defensa y si, en definitiva, afecta a los intereses que especialmente se tutelan en este proceso... ' . Por cuanto antecede, hemos de tomar en consideración y valorar la prueba que se desprende del citado escrito de 17-7-2.014 de la apelante.
CUARTO.- Genéricamente respecto a la institución de 'desamparo', que comporta un concepto jurídico indeterminado pero susceptible de determinación en base a las circunstancias concurrentes, afirmar que consiste en una situación que afecta negativamente a un menor derivada de diferentes situaciones fácticas, resultando ser el presupuesto básico para posibilitar el acogimiento público de cualquier menor en dicha situación, precisándose para su existencia de dos requisitos acumulados, uno de resultado, consistente en la falta de asistencia material a un menor. Y otro de naturaleza causal, en el sentido que la privación de derechos que dicha situación comporta se haya producido tanto a causa del incumplimiento ( art. 154 CC ), como del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de los menores.
Así la LOPJM 1/1.996 diferencia entre situaciones de 'riesgo' ( art. 12) y de 'desamparo ' ( art. 18, en relación al 172 CC ), siendo consecuentemente diferente la actuación a seguir por parte de las instituciones, pues si concurrieran las primeras se tendería a eliminar los factores que le desencadenaron. Mientras que de concurrir el segundo se asume legalmente la tutela de cualquier menor de manera provisional, aún cuando pudiera caber la posibilidad de metamorfosearse en definitiva, como que resulta ser delegable a través del acogimiento familiar (caso presente en la resolución administrativa de 9-7-2.013, folios 13 y ss del T-I) o residencial, anudándose a ello la suspensión automática de la patria potestad o tutela anterior.
A través de las resoluciones administrativas impugnadas se acordó el declarar a ambos menores en situación de desamparo e instaurándose su acogimiento familiar simple, cuyo presupuesto era la entonces circunstancial falta de un ambiente familiar razonablemente óptimo para los menores, de lo que se deduce su nota de transitoriedad y la posibilidad de retorno de ambos a su familia de origen, de surgir en el futuro nuevas circunstancias positivas suficientemente contrastadas a partir de los correspondientes informes, como muy aparentemente resultaba ser el caso presente y por lo que posteriormente se fundamentará. Pero también siendo factible, caso de no concurrir dicho cambio sustancial de las tenidas en su día en cuenta para así acordarlo, que el mismo pudiera mutarse en otro permanente e incluso preadoptivo, todo ello, se reitera aunque sea hasta la saciedad, partiendo de la base que los intereses que deben primar al respecto han de concentrarse en los más relevantes derivados del bienestar de los menores implicados.
QUINTO.- Extrapolando cuanto antecede al caso presente, ciertamente se comprendían, antes de la recepción de citado escrito datado en el mes de agosto, las reservas de la institución apelante respecto a lo acordado en la recurrida y contenidas en su ponderado escrito de recurso, alertándonos además un sexto sentido acerca de si la situación relativamente idílica de la madre-apelada no era más que algo artificialmente creado, tendente a conseguir recuperar sus funciones naturales para con sus hijos, pues:
1º.- Nos encontrábamos con que la situación médica de la apelada a la fecha de la recurrida estaba 'estabilizada', por presentar una puntuación de 65 en la EEAG, dentro de la inestabilidad que comportan las enfermedades que la aquejan, pues, como así informó su psiquiatra el 28-2-2.014 (folio 1.112 del T-III) y corroboró en la Vista celebrada en el Juzgado de procedencia, su trastorno por ansiedad se encontraba entonces en remisión. También que a dicha fecha no se encontraba sometida a tratamiento psicofarmacológico, participando incluso en psicoterapia de grupo. Lo anterior sin pasar por alto que la apelada, cuando no se ha encontrado con posibilidades materiales y físicas de hacer frente por sí a las naturales responsabilidades para con sus hijos, no ha dudado en recurrir diligentemente a los órganos pertinentes demandando el correspondiente auxilio, tal como así se acredita a partir del Hecho Segundo de ambas resoluciones administrativas impugnadas (folios 8 y 13).
Pese a lo anterior, el informe proveniente de la Cruz Roja de Ponferrada de 7-8-2.014, emitido a causa de unos episodios de violencia doméstica acaecidos el 19- 7-2.014 y en los que está involucrada ella como sujeto pasivo (sobre los que posteriormente incidiremos), objetiva y lamentablemente evidencia que a partir del 6- 8-2.014 sus circunstancias físicas y psicológicas han retrocedido, al precisar nuevamente de ayuda farmacológica y psicológica, ello siempre en base a lo referido libremente por la apelada a los autores de citado escrito. Aspecto concreto este que resultó ser ratificado por la apelada en la Vista celebrada ante esta AP el 17- 11-2.014, en la cual manifestó seguir precisando de asistencia psicológica, aún cuando sea por otro lamentable concepto en la órbita de la violencia doméstica de la que fue víctima, como se pasará a exponer en el ordinal siguiente.
2º.- Además, a fecha de la recurrida, las relaciones de la apelada con su entorno familiar y sentimental se encontraban aparentemente estabilizadas, a pesar de la 'ambivalencia' que presentaban las concurrentes para con su madre, pudiendo haber coadyuvar también en esta la trágica situación vivida en relación con su fallecido marido y las circunstancias posteriores, igualmente que su vida tampoco ha resultado sencilla precisamente; como que la apelante ha estado tutelada por la Junta de Castilla y León desde sus 14 años. A través de la testifical practicada en la Vista ante el Juzgado de procedencia, dicho entorno mostró un compromiso tendente a proporcionar a los menores un hábitat vital satisfactorio.
A pesar de lo anterior, citado informe de la Cruz Roja de Ponferrada y datado el 7-8-2.014 dibuja lamentablemente una realidad muy distinta, precisamente en base a lo referido por la propia apelante a la profesional autora de citado informe, al manifestarse en él literal y libremente, a salvo de lo ahora resaltado, que '... la relación con su familia es distante... carece de apoyos estables... en estos momentos carece de apoyos y no tiene dónde ir...' ; '... confiesaque a ella le convenía mantener la convivencia (con Carlos Daniel ) para mantener las apariencias de cara a recuperar a sus hijos, haciendo ver estabilidad personal y económica. Él la apoyaba económica y emocionalmente, declarando a su favor en el juicio de custodia... ' ; afirmando después que dicha relación convivencial '... empieza a deteriorarse a finales de 2.013... conoce a otro chico a través de Internet... alguna vez quedaron en Madrid para verse, todo esto manteniendo la relación con Carlos Daniel al que ha ocultado esta historia... a partir de entonces la relación con Carlos Daniel se hace más distante y surgen los problemas... ' . Deterioro de dicha situación convivencial en la apelante para con Carlos Daniel , como que sus relaciones sentimentales han sido inestables, intensas y en las que ha implicado a ambos menores (folio 678 del T-II), que llevaron a tener diferentes altercados con aquel a partir de febrero de 2.014 e interviniendo la Policía Nacional, agudizándose dicha relación a partir del 19-7-2.014, en que ella sale del domicilio convivencial por un posible episodio de violencia doméstica, se incoaron por ello diligencias penales, se emitió aludido informe en Ponferrada y se calificó como de 'desprotección'la situación de la apelante a dicha fecha, considerando la Cruz Roja necesario el apoyarla a través de una casa de acogida.
3º.- Lo anterior a pesar de la voluntad de los menores, manifestada concretamente a partir de la exploración de Feliciano a presencia judicial el 18-3-2.014 (folios 1.138 y 1.139 del T-III) y de las diferentes cartas cruzadas entre ellos con la apelante (obrantes al folio 1.144 del T-III), resultando revelador también el contenido del informe anexo al escrito de apelación.
Las reales circunstancias anteriores implican que la solución adoptada en la recurrida no resulte ser actualmente la más acorde, implicando consecuentemente que el hábitat artificialmente creado por la apelante, al objeto de la impugnación de aludidas resoluciones administrativas, no sea actualmente el idóneo para el desarrollo vital de los menores. Pues hay que tener presente, a partir de la muy reciente STS de 27-10-2.014 , con cita de la STS 13-6-2.011 y Circular 8/11 de la FGE, que, precisamente a partir de la preeminencia del interés del menor, tanto el mantenimiento en su medio familiar de origen como los indudables derechos de los padres biológicos no tienen un carácter preponderante, pero sí subordinado al fin que debe atenderse preferentemente, que no es otro que el interés superior del menor. Lo anterior sin perjuicio que las circunstancias de la madre-apelante muy deseablemente cambien en un futuro próximo, muy especialmente las referidas a su entorno médico y familiar, pues las económicas pudieran estar cubiertas a partir de las ayudas que ella actualmente percibe y/o las que pudiera percibir de estar ella al cuidado directo de sus hijos, pero para ello se precisaría de suficientes pruebas objetivas y fehacientes que pudieran avalar el deseable cambio en su situación, pudiendo motivar consecuentemente y en un plazo razonablemente prudente un cambio en la relación legal ahora creada.
Para concluir, no debemos pasar por alto el que también resultan inquietantes algunos contenidos del teléfono móvil del menor Feliciano , durante el tiempo en que se ha encontrado con la actual familia de acogida, advertidos a través del ramo de prueba aportado por la apelada en la Vista efectuada ante el Juzgado de procedencia (folios 1.124 del T-III), derivado tanto del contenido de una concreta bolsa de plástico; de la excesiva velocidad a la que en un momento circulaba, que se muestra en la foto del salpicadero de un vehículo; o cierta fotografía con un explícito contenido sexual, circunstancias estas que deberían implicar igualmente algún tipo de intervención pública respecto a la onerosa actuación de la actual familia de acogida. En definitiva, cuanto antecede motiva la ESTIMACIÓN del recurso y la REVOCACIÓN de la recurrida.
SEXTO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 398,2 LEC , no se hace imposición de costas procesales en la presente Instancia.
Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación instado por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, frente a la sentencia de 21-4-2.014 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de esta ciudad , debemos REVOCAR mencionada resolución y dictar la presente, por medio de la cual hemos de DESESTIMAR la demanda instada en su día por la representación de Sara frente a las resoluciones de 28-8-2.012 y 9-7-2.013 procedentes de la GERENCIA TERRITORIAL de SERVICIOS SOCIALES de la JUNTA de CASTILLA y LEÓN en esta ciudad, manteniéndose subsistentes el resto de pronunciamientos de la recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente, sin imposición de costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.