Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 116/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00164/2014

SENTENCIA NÚMERO 164/14

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de Junio del año dos mil Catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 431/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Vitigudino, Rollo de Sala Nº 116/2.014; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Lorena , representada por la Procuradora Doña Ana Martín Matas, bajo la dirección de la Letrada Doña Amelia Hernández Santos y; como demandada apelante DOÑA Margarita , representada por el Procurador Don José Manuel López Carbajo, bajo la dirección del Letrado Don Enrique Zarza Bordallo.

Antecedentes

1º.-El día uno de Julio de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Vitigudino, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Martín Matas, en nombre y representación de D.ª Lorena , y como consecuencia de dicha estimación: 1º.- Se declara que el edificio de la demandada D.ª Margarita sito en la CALLE000 NUM000 de Villarino de los Aires (Salamanca), no ostenta derecho de servidumbre de luces y vistas rectas y oblicuas sobre el edificio número NUM001 de la PLAZA000 de Villarino de los Aires ( Salamanca) de la actora D.ª Lorena y, en consecuencia, se declara que la propiedad de la actora Doña Lorena no está gravada con servidumbre de luces y vistas rectas y oblicuas a favor de dicho fundo de la CALLE000 número NUM000 de la demandada D.ª Margarita .-2º.- Se condena a la demandada D.ª Margarita a realizar a su costa y en su propio edificio las obras necesarias para eliminar en debida forma las luces y vistas rectas y oblicuas que actualmente existen sobre el inmueble sito en el número NUM001 de la PLAZA000 de Villarino de los Aires (Salamanca), obras que consistirán en levantar un muro en suelo del inmueble número NUM000 de la CALLE000 (Villarino de los Aires) de la demandada D.ª Margarita hasta una altura de dos metros que cierre la terraza e impida las luces y vistas rectas y oblicuas objeto de este procedimiento.- 3º.- Se imponen expresamente las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime la demanda absolviendo a su representada de la totalidad de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo las costas de la primera instancia y de la alzada a la parte recurrida y aportando junto con referido escrito prueba documental. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la prueba documental aportada por la parte apelante. El día dieciséis de Abril del año en curso, se dictó Auto en el que se acordó la admisión de referida documental. El seis de mayo del presente año se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintinueve de mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la demandada, Margarita , la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Vitigudino (Salamanca), con fecha 1 de julio de 2013 , que, estimando la demanda promovida por la parte demandante, Lorena , declaró la inexistencia de servidumbre de luces y vistas del edifico de la demandada, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Villarino de los Aires (Salamanca), sobre el de la demandante sita en el edificio nº NUM001 de la PLAZA000 de la misma localidad, y condenó a la demandada a levantar un muro en el suelo del inmueble de su propiedad hasta una altura de dos metros que cierre la terraza e impida las luces y vistas rectas y oblicuas así como al pago de las costas procesales causadas.

En virtud de su recurso de apelación, y con fundamento en los motivos y alegaciones que se contienen en el escrito de formalización del mismo, se interesa por la demandada citada la revocación de la mencionada sentencia con absolución de los pedimentos en su contra formulados con imposición de las costas de la primera instancia y las de esta alzada a la demandante.

SEGUNDO.-Pues bien, para una adecuada resolución de las diversas cuestiones planteadas por la recurrente se hace preciso y conveniente recordar, en primer término, la acción que se ejercita por la demandante y el fundamento que se invoca para el éxito de la misma, y que no es otra, según se hace constar expresamente en el escrito de demanda, que una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas rectas y oblicuasrespecto de la terraza creada en paredpropiapor la demandada y en el límite con la propiedad de la actora, creando, se dice, indebidamente luces y vistas rectas y oblicuas sobre la propiedad de la actora sin respetar la distancia mínima exigida por el artículo 582 del Código Civil ; y se alega en apoyo de esta acción que, al haberse construido la terraza sin respetar las distancias legalmente establecidas, la acción negatoria de esta servidumbre conlleva la elevación de un muro sobre el suelo del propio inmueble de dos metros de altura que cierre la terraza e impida las luces y vistas referidas.

Partiendo de ello, lo primero que ha de señalarse, discrepando de la sentencia impugnada y como con razón sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación la demandante, es la indubitada condición de continua, aparente y negativa que tiene la servidumbre de luces y vistas que nos ocupa, ello es así por cuanto los huecos o ventanas están abiertos en paredpropiadel predio de la demandada, sin invasión alguna sobre el predio de la actora, ni de vuelo ni de suelo.

Sentado lo anterior, como se señaló anteriormente, se ejercita por la demandante una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con la terraza creada en la pared de su edificio por la demandada sin respetar la distancia mínima exigida por el artículo 582 del Código Civil , pretendiendo, en base a ello, la elevación de un muro que impida las luces y vistas.

En relación con el régimen legal de luces y vistas, si el derecho a edificar en suelo propio comporta el de dotar al edificio construido de huecos que le proporcionen ventilación e iluminación y hagan posible la proyección de la mirada al exterior, su correspondencia en la misma medida a los propietarios de las fincas contiguas impone su recíproca limitación, no sólo para garantizar la coexistencia de todos ellos en plano de igualdad, sino para preservar también otros derechos e intereses, no menos dignos de tutela, como la intimidad y seguridad, con la fiscalización y la facilitación de acceso a los predios colindantes. Concretamente, en esta dirección, el artículo 582 del Código Civil dispone que ' no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen ydicha propiedad'; y que ' tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia',medidas una y otra distancia en la forma que establece el siguiente artículo 583, a menos obviamente que los edificios o fincas se hallaren separados por una vía pública (artículo 584) , es decir, cuando entre ambas fincas hay un hiato o separación producido o creado por cualquier accidente topográfico (por todas, STS de 11 de octubre de 1979 ), o que por cualquier título se hubiere adquirido tal derecho, a que se refiere el artículo 585 del citado Código Civil .

Por otra parte, el término 'vistas' que el precepto legal emplea comprende las ventanas, huecos y demás elementos de obra prospectivos a través de los cuales se puede ver, desde la finca que los contiene, la finca inmediata o vecina. Pero, aunque el texto legal parece referirse a las vistas obtenidas desde las superficies laterales de los edificios, los Tribunales vienen haciendo extensiva su aplicación, de antiguo, al terrado, terraza o azotea que por su extensión y altura equivale a un balcón ( SSAP de Córdoba de 7 de abril de 1992 y de Granada de 28 de abril de 1992 , que citan las SSTS de 6 de junio de 1892 , 15 de diciembre de 1916 y 15 de octubre de 1917 ).

Desde estos planteamientos, en el presente caso, como puede apreciarse con facilidad en la fotografía aportada a los autos y unida al folio 49 de los mismos, es obvio que la parte demandada ha construido o levantado una terraza en su pared desde la que obtiene vistas sobre la propiedad de la demandante, no existiendo tampoco la distancia mínima exigida por el artículo 582 del Código Civil , por lo que es aplicable la doctrina sentada para un supuesto similar por la STS de 18 de julio de 1997 , en la que se afirmaba que la construcción efectuada permite dominar el fundo vecino desde el propio muro, el cual, en su día podrá alcanzar la categoría de servidumbre, pero mientras el día no llegue cabe que el titular del predio potencialmente gravado se oponga mediante la acción negatoria y también mediante la acción de cumplimiento de las relaciones de vecindad, que no son propias servidumbres legales, puesto que entre los predios ninguno de ellos es dominante o sirviente; a lo que no es obstáculo para la consideración como terraza de la inexistencia de barandilla, pues ello, sigue diciendo la mencionada sentencia, no puede ser alegado para conculcar la letra y el espíritu del artículo 582.

Establecido lo anterior, ha de reputarse correcta la solución dada por la sentencia de instancia e impugnada al condenar a la demandada a colocar un muro de dos metros altura de material que impida la visión, contados desde el suelo de su parcela, ya que, en contra de lo pretendido por la demandada, la contravención del artículo 582 faculta al propietario del predio contiguo para exigir el cierre de los huecos, ventanas, balcones o voladizos que no se encuentren a la distancia mínima por el mismo establecida.

TERCERO.-De otra parte, considera la apelante que incurre el juzgador a quo en error en la valoración de la prueba, ya que viene plenamente acreditado que la susodicha terraza existe desde hace más de 40 años sin oposición por parte del progenitor de la actora, por lo que existía un consentimiento más allá de la mera tolerancia, además de que la testifical practicada vino a acreditar que la construcción ha sido consentida durante más de 40 años; por lo que concluye que incumbe a la actora la carga de probar los hechos y que existe un acuerdo de voluntades respecto a la servidumbre, sin necesidad de que éste sea expreso o escrito; y, finalmente, viene a señalar que el Juzgador no ha tenido en cuenta ni la doctrina de los actos propios, ni la jurisprudencia alegada sobre la prescripción adquisitiva dado el consentimiento prestado, no siendo únicamente un acto de mera tolerancia, etc.

Pasemos a examinar tales quejas o censuras a la sentencia impugnada.

En lo tocante al error en la valoración de la prueba es sabido y, una vez más conviene recordarlo, que de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS de 23 de septiembre de 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en la sentencia de esta misma Audiencia, de 8 de octubre de 1998 , se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia. Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP de Lérida de 15 de marzo de 1999 ).

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez 'a quo' por el personal e interesado de la parte recurrente ( SAP de Guipúzcoa de 29 de julio de 1999 ), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas ( SAP de Tarragona, de 31 de mayo de 1999 por citar alguna más).

En el supuesto que nos ocupa el Juzgador a quo ha considerado que no ha podido determinarse con precisión el momento de construcción de la terraza, y que la prueba practicada, valorada en su conjunto (interrogatorio y testifical) no ha venido a acreditar la existencia de consentimiento alguno del padre de la demandante a la constitución de la servidumbre, más allá de una mera tolerancia ineficaz a los efectos adquisitivos; y tales asertos han de reputarse, según esta Sala, como correctos y conformes a derecho y, en ningún caso, contrarios o en contradicción abierta con aquellas probanzas.

CUARTO.- En todo caso, cabe indicar que se debe declarar expresamente que la demandada no ha adquirido derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de su finca sobre la de la actora, por cuanto que según el Código Civil los modos de adquisición de la servidumbre de vistas son el título, la prescripción de veinte años ( art. 537 Cc ) o la destinación del padre de familia ( art. 541 Cc ) y en el presente supuesto ni hay título constitutivo de la servidumbre, ni ha transcurrido el plazo de veinte años legalmente exigido para que opere la prescripción adquisitiva, ni concurre la destinación.

Respecto a la constitución por título, es doctrina del Tribunal Supremo que debe entenderse como tal cualquier negocio jurídico, tanto 'inter vivos' (ya sea oneroso o gratuito) como 'mortis causa' ( SSTS de 2-6-1969 , 26-6-1981 ) por lo que no es necesaria escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' en el que conste claramente la voluntad de los otorgantes de constituir un gravamen, pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30-10-1959 , 8-4-1965 y 30-9-1970 ) y en el doble juego de la necesidad de acreditar, lo que no se ha realizado en el presente supuesto, sin perjuicio de las alegaciones de la recurrente sobre el supuesto consentimiento del progenitor de la parte actora, que ni se ha acreditado, ni sirve, ni puede servir, como título a estos efectos, y la presunción de libertad de fundo hacen rechazable la alegación de la parte apelante.

En cuanto a la prescripción, como ya se ha expuesto con anterioridad, se ha venido señalado de manera unánime por la jurisprudencia, sin excepción alguna, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre paredpropia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos ( SSTS de 19-6-51 , 1- 10-1993, etc.) por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día ( art. 538 CC ) en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del pretendidamente sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (25-9-1992, 19- 6-1951, etc.).

De manera que ha de acreditarse la concurrencia de un hecho obstativo, declarando las SSTS de 30-9-1982 , 8-10-1988 , 1-10- 1993 y 27-11-1997 que el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 del Código Civil , referido a la servidumbre de luces y vistas, será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese 'dies contradictionis' en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma, se entabla demanda interdictal, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz, sin olvidar que según reiterada jurisprudencia, antes del acto obstativo, los huecos son de mera tolerancia.

Y aquí no se ha llegado a tal prueba, por cuanto que se ha sostenido que en realidad no ha existido tal acto obstativo, puesto que como primer acto obstativo tenemos precisamente la formulación de la demanda que ha dado origen a este litigio, y por lo tanto ni siquiera se dio el supuesto del inicio de la prescripción.

Y no concurre destino de padre de familia, puesto que para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 CC es indispensable ( SSTS 25-6-1991 , 18-3-1999 , 29-7-2000 ) que quien alegue su existencia acredite cumplidamente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2.º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3.º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4.º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5.º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Requisitos que no están presentes en el caso enjuiciado y ello pese a la antigüedad que pudieran tener las edificaciones, por que, entre otras cosas, en ningún momento se ha llegado a afirmar que ambas fincas fueran en algún instante del mismo dueño.

QUINTO.- Debemos tener en cuenta que si para la procedencia de la acción negatoria de servidumbre, se viene exigiendo ( SSTS 11-10-1988 y 23-6-1999 ) que el actor justifique, en principio, su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa y pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues, para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción, sin embargo, no es preciso que pruebe el actor, como equivocadamente sostiene la apelante, la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas.

Es decir, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia, según la cual, ' la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación', en el caso que nos entretiene la demandada no ha acreditado en modo alguno la existencia de tales limitaciones derivadas de la servidumbre, a lo que se añade, para los supuestos de duda, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que se inclina por una interpretación restrictiva de la servidumbre, precisamente por ser limitativa del dominio (así, por todas, cabe citar la indicada STS de 16-9-1997 , la cual puntualiza que '... En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso delartículo 538 del CC que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva).

A su vez, la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas para ordenar el cierre o se tapen los huecos y ventanas también está sometida a un plazo de prescripción extintiva de treinta años, según el artículo 1963 del Código Civil , lo que ya habían expresado con anterioridad, no solo un sector destacado de la doctrina, sino también numerosas sentencias del TS, comenzando por la de 28-1-1915 , reiterado en las de 29-9-1929 , 18-4-1974 , 15-10-1975 , 29-4-1987 , y 17-2-1988 , las cuales llegan a la conclusión de que cualquier acción real sobre bienes inmuebles, entre ellas la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, prescribe extintivamente sin más, si es sobre bienes inmuebles, por el paso de treinta años, sin perjuicio de que el titular del predio sirviente conserve el derecho a levantar pared contigua a la que tengan ventanas o huecos de tolerancia.

Tomando en cuenta esta doctrina, si en el presente caso ocurre que no se ha venido a acreditar la antigüedad de la terraza y así lo establece, acertadamente, la sentencia impugnada, por lo que no concediéndole a la demandada derecho de servidumbre alguno, y no habiéndose acreditado la antigüedad de la construcción, tampoco puede prosperar la prescripción extintiva, es decir, que la acción real para pedir el cierre de las ventanas haya prescrito.

SEXTO.-Rechazadas todas las alegaciones del recurso que se vienen examinando en los fundamentos precedentes, con motivación en las consideraciones que en ellos se exponen, resta por analizar aquellas otras relativas a la invocación al instituto del abuso del derecho, ex art. 7.2 del CC , y a la doctrina de los actos propios.

Respecto al abuso de derecho que podría apuntarse entiende la recurrente que supone la conducta de la actora, debemos recordar que su fundamento se encuentra en los límites intrínsecos y extrínsecos del derecho, que el ejercicio de un determinado y concreto derecho, tiene una clara finalidad de dañar a otro o es utilizado en contradicción con sus fines económicos y sociales, es decir, se ejercita una acción sin utilidad para su titular y con el sólo fin de causar un daño a otro, o sea: sin un fin serio y legitimo. En definitiva, la idea que subyace es que la facultad del titular para ejercitarlo no es ilimitada. Sí se incurre en algunas de las conductas descritas, provocará la nulidad del acto concreto y la necesaria indemnización de los daños y perjuicios que se hayan acreditado, sin olvidar que se trata de un remedio extraordinario, al que puede acudir el titular del derecho afectado cuando no tiene ningún otro medio directo para restablecer su derecho.

En palabras de la sentencia de 30 de mayo de 1998 (RJ 19984076): 'El abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'. Y, por lo que se refiere a sus requisitos una reiterada y unánime doctrina jurisprudencial señala que es necesario: a) el uso de un derecho objetiva y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva; en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio ( SSTS de 14-2-1944 , 25-11-1960, 10- 6-1963 y 12-2-1964 ), es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial, con sus consecuencias ejecutivas, para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima ' qui jure suo utitur nominem laedit',salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiere declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de 'justa causa litigantis'.

A la vista de tales pronunciamientos jurisprudenciales, para este Tribunal, resulta evidente que no puede compartirse el que pretender que se cierren los huecos suponga un ejercicio antisocial del derecho de propiedad. Al efecto, no se aporta elemento probatorio, ni siquiera se alegan hechos que permitan deducir que ha sido una situación consentida expresa o tácitamente por la parte actora, más bien estamos ante unos actos de mera tolerancia, en el sentido de que son aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones, pero que en ningún momento suponen aquiescencia, asenso o consentimiento de la situación, sino mera condescendencia en aras de una buena vecindad, pero que se tornan en insoportables cuando son ya múltiples los huecos, realizando una conducta excesiva y claramente abusiva. Ante ello, justo que dicha parte demandante, en aras de la defensa de su derecho de propiedad, considere que la situación, es ya intolerable y pretenda impedir todo ataque, a su derecho, actual y posterior.

Finalmente y en cuanto a la inaplicación de la teoría de los actos propios que considera la apelante ha sido vulnerada e ignorada por la sentencia recurrida, y así lo expresa en la alegación quinta de su escrito, se ha de rechazar dicho motivo de impugnación de la sentencia, en primer lugar, por cuanto tal doctrina no fue oportunamente alegada en su escrito de contestación a la demanda y aún anudando tal doctrina bien al consentimiento del padre de la demandante, no acreditado, como quedó consignado en su momento, bien a la mera tolerancia, como lo hace en su recurso la apelante al dar como implícitamente alegada tal teoría, debe rechazarse igualmente su aplicación en base a los fundamentos de derecho precedentes. En este mismo sentido, si la sentencia del TS de fecha 1 de julio de 2011 , que recoge a su vez, la amplia doctrina jurisprudencial sobre la materia, afirma que por tales actos habrán de entenderse las 'a ctuaciones que por su trascendencia integran convención ycausan estado', o 'a quéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar oextinguir algún derecho...y han de ser concluyentes e indubitados y de carácter inequívoco', etc., es inconcluso que aquí los actos que se significan, como mucho, de mera tolerancia, no han significado comportamientos (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, esto es, no son idóneos, concluyentes, indubitados, inequívocos y definitivos para establecer la vinculación jurídica pretendida por la parte recurrente.

SÉPTIMO.-En conclusión, y como resulta de todo lo anteriormente expuesto, ha de ser desestimado el recurso formulado por la demandada, Margarita , y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No pasa por alto esta Sala, por último, la alegación de la parte recurrida, Sra. Lorena , -deducida en su escrito de oposición al recurso que resolvemos- y referida a la que denomina excepción de procedibilidad del recurso, entendiendo que éste no debería de haber sido admitido, por incumplimiento del art 8. 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre .

Se invoca, al respecto, que la parte recurrente no ha pagado la tasa judicial correspondiente ni dentro del plazo de interposición del recurso, ni dentro del plazo de subsanación que por diez días le fue concedido por el Juzgado a quo mediante diligencia de ordenación de fecha 9-9-2013, ni en los sucesivos, destacando, además, que no se ha aportado el modelo 696 oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y con arreglo a lo ordenado en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por lo que el documento de pago de tasas aportado por la recurrente no es el oficial y ha de tenerse o reputarse como no válido. Y con el añadido de que el pago se hizo por cantidad (720 euros) que no se corresponde con la tasa legalmente impuesta para el recurso de apelación que en concreto nos afecta (823,79 euros), sin que quepa verificar bonificación alguna, etc.

En definitiva, que no cumplida la obligación de pago de la tasa en el plazo establecido por la norma, ni subsanadas las deficiencias en el plazo concedido, debería, conforme al citado art 8.2, haberse puesto fin al procedimiento, sin haberse dado trámite al recurso de apelación, procediendo a su inadmisión.

Pues bien, dicha cuestión o planteamiento de procedibilidad ha de venir rechazada. Y basta para su rechazo con considerar que todas estas alegaciones ya se pusieron de manifiesto ante el Juzgado a quo mediante escrito de 8 de noviembre de 2013 (folio 299 y siguientes) dando lugar a la providencia de 17 de enero de 2014 y el que, tras sucesivos trámites y alegaciones, finalmente, por providencia subsiguiente de 7 de febrero, dicho Juzgado tuvo por interpuesto el recurso de apelación y lo tuvo por admitido, ex art 458 de la LEC , lo que presupone que tuvo por cumplido la exigencia legal del pago de la tasa por la parte recurrente, resultando que dicho proveído fue consentido por dicha parte que ahora se queja y señala dicho óbice de procedibilidad, no recurriendo la citada providencia y asumiendo su firmeza.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Margarita , representada por el Procurador D. José Manuel López Carbajo, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Vitigudino (Salamanca), con fecha 1 de julio de 2013 , en el Juicio Ordinario núm. del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.