Sentencia Civil Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 193/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 193/2014

Nº Procd. Civil : 393/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 164

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 393/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 193/2014; seguidos entre partes, de una como apelante D. Felicisimo , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el Letrado D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ, y de otra como apelada Dª. Valle , representada por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA y dirigida por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, y MINISTERIO FISCAL REF: 292/13-10762/13.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR Valle contra Felicisimo , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 18 de septiembre de 2010, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

a) Patria potestad

La patria potestad corresponderá conjuntamente a ambos progenitores dado la inexistencia de motivos para privar de su ejercicio a alguno de ellos, quienes por tanto seguirán sujetos al régimen de derechos y obligaciones inherentes a la misma que prevén los artículos 154 y siguientes del Código Civil .

b) Guarda y custodia

La guardia y custodia se atribuye sobre el hijo común se atribuye a la madre, Valle .

c) Uso de la vivienda familiar, queda atribuido a la madre.

d) Régimen de visitas. El padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos desde los viernes a las 17Ž00 horas, hasta los domingos a las 20 Ž00 horas. La semana que no corresponda visita de fin de semana el padre podrá estar en compañía del menor, dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán las tardes de los martes y los miércoles desde las 17Ž00 horas o salida del colegio, en su caso hasta las 20Ž00 horas de la tarde.

En las vacaciones de navidad y semana santa el menor estará por mitad de estos periodos con cada progenitor, de conformidad con el calendario de vacaciones escolares de la Junta de Castilla y León, eligiendo el periodo de vacaciones escolares de la junta de Castilla y>León, eligiendo el periodo de disfrute en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Durante las vacaciones de verano, el menor pasará las mismas por periodos consecutivos de quince días con cada uno de los progenitores, según el calendario de vacaciones escolares fijado anualmente por la Junta de Castilla y León, eligiendo el periodo inicial de disfrute a partir del primer día de periodo vacacional, en defecto de acuerdo el padre en los años pares y la madre en los impares.

En todos los casos expuestos, la entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno, por el padre o familiar directo del menor.

c) Fijación de alimentos. Se fija una pensión de alimentos a favor del menor y al cargo del padre de 275€ mensuales actualizables de conformidad a las variaciones del IPC y que se ingresarán en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre al efecto. Los gastos extraordinarios que pudiera precisar el menor, no cubiertos por los servicios públicos, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Zamora, en fecha 17 de marzo del 2014 , se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Felicisimo , en relación con la atribución de la guardia y custodia del hijo menor a su madre y, subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas intersemanal a dos tardes y la modificación de la pensión alimenticia. Se pretende en primer término, la custodia compartida y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas y la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150€ mensuales.

SEGUNDO .- El examen del recurso de apelación debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el criterio del interés y beneficio del menor que debe derivarse de la prueba practicada en el procedimiento y una vez que se tienen en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Partiendo de dicho criterio, además de la capacitación de los progenitores para ejercer la custodia de los hijos, la guarda y custodia y la guarda y custodia compartida debe tener en cuenta toda una serie de circunstancias, del más diverso género, que inciden en el interés y beneficio del menor. Es por ello que la capacitación del recurrente para el ejercicio de los derechos y deberes de la guarda y custodia, que por otra parte, no se ha puesto en duda y que ha sido ratificada por el informe pericial obrante en las actuaciones, es un elemento necesario, pero no suficiente para que pueda resolverse en el sentido que pretende.

Sobre la custodia compartida, el Tribunal Supremo, en Sentencia STS 2246/2013 de 29/04/2013 , venía a señalar que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pero partiendo de esa idea general, la Sentencia establece que es al Juez al que le corresponde valorar si debe o no adoptarse la guarda y custodia compartida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño. La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Estos criterios son los que se han tenido en cuenta por parte del Magistrado Juez de 1ª Instancia, que a pesar de lo que se pretenda por parte del recurrente, en una sentencia exhaustivamente motivada, explica las razones por las cuales concluye que debe atribuirse la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Todas las razones expuestas tienen una clara referencia en el resultado de la prueba que se ha practicado y, aunque el recurrente no esté de acuerdo con ellas, no puede aceptarse la alegación de que falta motivación en la Sentencia afectando al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La Sentencia dedica todo un apartado del Fundamento Jurídico 2º a la guarda y custodia y a explicar las razones que le llevan a concluir que el interés del menor se encuentra más protegido con la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Esa fundamentación debe ser ratificada por que se refieren a una serie de circunstancias objetivas que determinan, de conformidad a la lógica del razonamiento humano, que en estos momentos lo más adecuado para el menor es mantener la guarda y custodia a favor de la madre, que es la que la ha venido ejerciendo desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales, al que se dio lugar en el ámbito del procedimiento de Violencia de Género que fue tramitado por denuncia de la madre y que dio lugar a una Sentencia condenatoria por un delito del artículo 153 del Código Penal , de conformidad.

En primer lugar se hace referencia al criterio de la estabilidad del menor, en el sentido de mantener el régimen que se ha venido aplicando desde hace más de un año y que, según los informes psicosociales obrantes en el procedimiento, han conseguido el bienestar del menor. En segundo lugar, se hace referencia a los escasos medios económicos con los que cuenta el recurrente, que si bien en sí mismos no son un elemento determinante de atribución de la guarda y custodia, si tienen la trascendencia respecto de las condiciones de vida, como son los de la vivienda. Así mismo se hace referencia a la imposibilidad de un cuidado personal durante una parte importante del día, dado que al trabajar fuera, el padre tiene que salir de casa muy temprano (6 de la mañana) y vuelve en la tarde. Es cierto que esas dificultades pudieran resolverse, como pueden hacer otros progenitores en similares circunstancias, encargando el cuidado a una tercera persona que bien pudiera ser una persona contratada al efecto (lo cual no parece razonable a la vista de la situación económica) o una persona del entorno familiar, debiendo de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el momento en que se está resolviendo, no en las que pudieran producirse en un momento posterior y valorándose los compromisos realizados por otras personas o por el propio recurrente, como futuribles que pueden o no llevarse a cabo dependiendo de las circunstancias de las personas en cada momento.

A todo ello debe añadirse que el informe psicosocial se inclina por la misma solución dada en la sentencia recurrida y que debe tenerse en cuanta, como un elemento más, la existencia de una condena por violencia de género que es firme y en la que se declara probada una agresión por parte del recurrente a la que entonces era su mujer, en el domicilio familiar y sobre la que no caben interpretaciones más allá del propio contenido de la misma, dada su firmeza. Esta circunstancia incide en uno de los criterios a los que se hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, que es el del respeto mutuo en sus relaciones personales, que no aparece como evidente en este caso.

TERCERO .- En relación con le régimen de visitas, no encontramos ninguna justificación para no mantener el que venía llevándose a cabo durante la vigencia de las Medidas Provisionales o el que se propone en el recurso que es el de dos tardes a la semana, sea semana que tenga atribuida la compañía durante el fin de semana, o no. En las Medidas Provisionales se establecía el derecho de visitas y compañía dos tardes semanales las semanas que no le correspondiera al padre la visita y compañía el fin de semana, No existe inconveniente alguno para que el padre pueda visitar y estar en compañía de su hijo dos tardes semanales, martes y jueves de 17 a 21 horas, no existiendo oposición, ni elemento alguno que pueda hacernos pensar que no es beneficioso para el menor ese régimen de visitas.

CUARTO .- En cuanto al tema relativo a la pensión de alimentos, el recurso debe estimarse parcialmente en atención a los ingresos económicos de los dos progenitores, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y el hijo, la necesidad de que el recurrente tenga que aportar parte de sus ingresos mensuales para la vivienda y los gastos de viaje al trabajar fuera de Zamora y las necesidades del menor que cuenta con la edad de tres años y la aportación personal y económica de la madre que está en mejor situación.

La cantidad de 200€, se considera adecuada por esta Sala para una pensión de alimentos en atención a las posibilidades del que debe aportarla y las necesidades del beneficiario.

QUINTO .- En definitiva debe estimarse parcialmente el recursos de apelación y confirmarse la sentencia recurrida, salvo en cuanto a establecer el derecho del padre a visitar y tener en su compañía al hijo menor las tardes de los martes y los jueves desde las 17 a las 21 horas y la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 200€, sin hacer expresa imposición de las costas, en atención a la estimación parcial y al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 393/2.013, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 17 de marzo de 2014 y confirmamos dicha resolución, salvo en cuanto a establecer el derecho del padre a visitar y tener en su compañía al hijo menor las tardes de los martes y los jueves desde las 17 a las 21 horas y la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 200€ mensuales, sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito consignado por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.