Sentencia Civil Nº 164/2014, Juzgado de Primera Instancia - Arona, Sección 5, Rec 351/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia Nº 5

Avda. Chayofita s/n. Los Cristianos

Arona

Teléfono: 922 74 73 31/32

Fax.: 922 74 73 30 Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento:0000351/2013

NIG: 3800642120130002554

Materia: Sin especificar

Resolución: Sentencia000164/2014

IUP: OR2013014050

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Fructuoso Fatima Esther De Armas Castro

Demandado banco santander SA Javier Hernandez Berrocal

SENTENCIA

En Arona, a 29 de julio de 2014.

Vistos por el Iltmo Sr. Don SERGIO CALLE PEREZ, MAGISTRADO- JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Arona los presentes autos de Juicio ordinario nº351-2013 seguido entre partes, de una como demandante D. Fructuoso , dirigido por el Letrado D. José Miguel Velazquez Perelló y representado por el procurador Dña. Fátima de Armas Castro y de otra como demandada la entidad Banco Santander S.A. dirigida por el letrado D. Sergio Sanchez Gimeno y representada por el procurador D. Javier Hernandez Berrocal, sobre resolución contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en este tribunal, procedente de la oficina de registro y reparto, se recibió demanda y documentos de juicio ordinario de resolución contractual 351/2013, presentada a instancia de D. Fructuoso , dirigido por el Letrado D. José Miguel Velazquez Perelló y representado por el procurador Dña. Fátima de Armas Castro en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso termino suplicando al juzgado que en su día se dicte sentencia en la que declare haber lugar a la reclamación que se formula y condenar al demandado, además, a las costas originadas con motivo del procedimiento.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha 2 de septiembre de 2013, se acordó admitir a trámite la demanda y dar traslado a la parte demandada emplazándola para que conteste a la misma dentro del plazo legal.

TERCERO.-En fecha 11 de octubre de 2013 se presento contestación en la que se opone a la demanda y suplica se dicte sentencia en la que se desestime la de demanda en los términos que en la contestación se concretan.

CUARTO.-Celebrada el 20 de febrero de 2014 la consiguiente audiencia previa con el resultado que consta en autos, se señaló el día 3 de julio de 2014 para la celebración del juicio. En la fecha señalada para el acto del juicio comparecieron las partes ante este Juzgado y, una vez practicada la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos, las partes emitieron sus conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento, se han guardado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora se ha ejercitado con carácter principal acción de nulidad de pleno derecho del contrato valores Santander por infracción de las normas imperativas; subsidiariamente acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y finalmente la resolución del contrato por incumplimiento contractual. Así mismo solicita la imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-En primer lugar y habiendo planteado por el Banco Santander la caducidad de la acción ventilada en la demanda dado el transcurso del plazo de 4 años previsto a tales efectos en el artículo 1301 del Ce respecto de las acciones de anulabilidad de los contratos, como lo es la expuesta en la demanda, debe descartarse dicha interpretación.

Hay que señalar que para el inicio del cómputo deberá atenderse a la fecha de consumación del contrato de que se trate, es posible que la misma no coincida con la fecha de su perfección, hallándonos en tal caso para aquellos contratos en que sus efectos perduran y se dilatan más allá de su suscripción o perfección (entre otras, la sentencia del Tribunal-Supremo de 20 de febrero de 2008 ). Supuesto éste que se considera precisamente concurrente en el caso de autos dado que, pese a que la orden de adquisición de los valores se perfeccionó y consumó desde su firma, no sucedió lo mismo con los efectos de dicha operación que, en virtud de su finalidad y naturaleza, debían perdurar al menos en tanto no se produjera la conversión voluntaria en acciones ordinarias del Banco Santander o la forzosa, el 4 de octubre de 2012.

Por lo tanto y habiendo tenido lugar finalmente dicha tesitura, produciéndose el 4 de octubre de 2012 la conversión forzosa de los valores adquiridos en acciones de Banco Santander es la que deberá tomarse en consideración como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, en ningún caso entonces superado.

TERCERO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de 2014 en caso referente a los Valores Santander establecía' los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones.

La Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , dice que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la conmutabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

3º.- No obstante, en el caso de los 'Valores Santander', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Jose Ignacio y Dª Teodora habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes 'FENOSA' se dijese en la demanda que la intención de D. Jose Ignacio era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los 'Valores Santander' se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito.

4º.- Las demandantes sostienen que D. Jose Ignacio y Dª Teodora sufrieron error en el consentimiento prestado, pues suscribieron el producto sin ser conscientes de su naturaleza y sus riesgos, y que el contrato es nulo porque se ofreció a unos clientes minoristas para quienes no era adecuado, sin informarles suficientemente del funcionamiento de ese producto y los riesgos que conllevaba. La Sentencia apelada concluye que, efectivamente, hubo en éste caso error en el consentimiento de los suscriptores, determinado por la falta de información, causante, a su vez, de la nulidad del contrato, pero a diferencia de lo que ocurre con las preferentes 'FE NOSA', sobre cuyos riesgos se argumenta con detenimiento, en los 'Valores Santander' no aprecia la Sentencia otro riesgo que el determinado por la pérdida de valor, cuando lo cierto es que la misma pérdida se habría producido de haber invertido el matrimonio, como hizo en otras ocasiones en acciones del Banco Santander, con la ventaja, sin embargo, de que durante el tiempo anterior al canje obtuvieron una rentabilidad fija conocida de antemano, y pudieron negociar los Valores en cualquier momento en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid o haberlos canjeado voluntariamente en las ventanas anuales de cancelación. Las demandantes niegan que a los suscriptores de los valores se les hubiese entregado el tríptico informativo, pero lo cierto es que en la orden de suscripción firmada por ambos, reconocen que se les entregó, y así lo afirma también, en prueba testifical practicada en ésta segunda instancia, la empleada del Banco que trató con ellos, siendo así que, en dicho documento se ofrece información acerca de la naturaleza y los riesgos del producto (volatilidad y subordinación) que debemos considerar que resultaba suficiente para unas personas que, aunque de avanzada edad, no consta que tuviesen mermadas sus facultades mentales y que eran inversores asiduos en un producto, las acciones Santander cuyo riesgo de volatilidad era muy semejante al de los Valores Santander, puesto que estaban destinados a convertirse en acciones, y cuyo riesgo de subordinación, como hemos visto, quedaba muy desdibujado, en ningún momento se ha hecho perceptible y en ningún momento ha causado perjuicio alguno a los suscriptores ni a sus herederos. No es, por tanto, creíble la versión que ofrecen las demandantes, de que D. Jose Ignacio y Dª Teodora suscribieron el producto en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, porque en la orden de suscripción no aparece el término 'depósito' en ninguno de sus apartados y sí sin embargo términos tan elocuentes como 'títulos', 'valores', 'emisor' y el número de los que se adquirían (10), de modo que, a lo sumo, podrían haber pensado que se trataba de acciones y no de obligaciones convertibles subordinadas, si bien, en ese caso, como ya hemos visto, no habrían asumido, dadas las condiciones del emisor y de la emisión y sus fines, un riesgo sustancialmente mayor que el que habrían asumido de haber suscrito directamente acciones del propio Banco emisor de los títulos, a lo que hemos de añadir que, no obstante, debemos dar por probado que a los suscriptores se les entregó el tríptico informativo en el que se resume, de una forma perfectamente comprensible para personas acostumbradas a invertir no sólo en productos de renta fija, sino también en renta variable, la información sobre un producto que durante un tiempo limitado se comportaba como renta fija, para pasar, después de un lapso temporal, cuya duración máxima no dependía solo de la voluntad del emisor, a comportarse como renta variable, en unas condiciones perfectamente definidas de antemano.

No podemos, por tanto, concluir que en éste caso, incurriesen los suscriptores en error -menos aún en error inducido por dolo- sobre la naturaleza y riesgos del producto, y en el caso de que lo hubiesen sufrido, el error no sería insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , entre otras). Como tampoco podemos entender que la nulidad del contrato pudiera venir determinada, como pretenden las demandantes, por infracción de las normas sobre el mercado de valores y las de defensa de los consumidores, pues el Banco ofreció el producto a personas que habían venido invirtiendo antes en acciones del propio Banco, títulos en los que estaban destinados a convertirse los 'Valores Santander' en un plazo de cinco años, o incluso antes si quería el cliente, y la tendencia bajista de éstas acciones en la fecha de la suscripción, a la que se refiere la parte demandante, ya debía ser conocida por los suscriptores, que eran titulares ya en aquella fecha de acciones Santander, aunque tampoco podía exigirse al Banco que predijese en aquella fecha, cual iba a ser la tendencia de las acciones al cabo de cinco años, como tampoco consta que ninguna de las cláusulas contractuales fuese oscura o abusiva. Por otra parte, en relación con la pretendida nulidad, hemos de tener en cuenta que a fecha de presentación de la demanda, ya se había producido la conversión obligatoria de los títulos en acciones y que, tal y como se expresa en el dictamen pericial emitido a instancias de la parte demandada, las pérdidas latentes por la variación de la cotización de las acciones Santander no se materializan hasta que se enajenan, pudiendo llegar a recuperarse totalmente o en parte, en función de la evolución de la cotización, y es lo cierto que no consta que las demandantes hayan transmitido sus acciones.

5º.- No apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en éste caso incumplimiento por el Banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los Valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes'.

La doctrina anterior es plenamente aplicable al caso de autos. En el documento numero 2 de la demanda se firma haber recibido el triptico informativo y este facilita toda la informacion detallada. El error podría darse con acciones conforme la doctrina mayoritaria pero nunca con un plazo fijo. Hay que señalar que el documento numero 4 de la contestación a la demanda facilita el perfil del actor al indicar los diversos fondos de inversión contratados por el actor. Destacan el fondo Santander RV Norteamérica (doc. 5), el fondo Santander Tecnológico (doc. 6), el fondo Santander Internacional Acciones(doc.7) y finalmente el fondo Santander Rendimiento Clase B (doc.8). Todo ello lleva a afirmar que el actor tenia contratados con la demandada productos mas complejos que el de autos y que de podría haber proveído los posibles riesgos empleando unas minima diligencia. Respecto a la ausencia de fecha en el contrato no es un requisito esencial conforme el articulo 1.261 del C.C . y mayor abundamiento se desprende del documento numero 3 de la contestación a la demanda( movimientos de la cuenta asociada a los valores). Por todo ello procede la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Pese a la desestimación de la demanda, dadas las dudas de hecho y derecho que existen en supuestos similares, no se aprecian motivos para imponer costas a ninguno de los litigantes conforme el articulo 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las facultades que me reconocen la Constitución española y el resto del ordenamiento jurídico

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de D. Fructuoso , dirigido por el Letrado D. José Miguel Velazquez Perelló y representado por el procurador Dña. Fátima de Armas Castro contra la entidad Banco Santander S.A. dirigida por el letrado D. Sergio Sánchez Gimeno y representada por el procurador D. Javier Hernández Berrocal sin declaración de costas para ninguno de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( artículo 455 LEC ).

El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 458 LEC ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el MAGISTRADO- JUEZ que la dictó, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en Arona, a 29 de julio de 2014.