Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 200/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 200/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 132/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 200/15, entre partes, como apelante y demandado DON Dionisio , representado por la Procuradora Doña María Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez López, como apelados y demandantes DON Ildefonso y DOÑA María Inmaculada , representados por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Junquera del Busto, y como apelado, impugnante y demandado FATEVEN, S.L., representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Rey Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Ildefonso y DOÑA María Inmaculada contra 'FATEVEN, S.L.'y DON Dionisio , y, en su virtud,

1). Condeno, conjunta y solidariamente, a los demandados, a abonar a los actores, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de setenta y nueve mil setecientos noventa y ocho con sesenta y seis euros (79.798'66 €) , suma que devengará, desde el día 12 de Febrero de 2014, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Dionisio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Ildefonso y Doña María Inmaculada se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Fateven, S.L. (Fachadas Técnicas Ventiladas) y frente a Don Dionisio , Arquitecto Técnico, solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 111.368,04 € en concepto de daños y perjuicios originados a los actores. Sostienen los demandantes ser propietarios de una vivienda unifamiliar, en cuya construcción inicial se presentaron una serie de graves defectos que dieron lugar al procedimiento ordinario 62/2.010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, procedimiento en el que recayó sentencia condenando a los dos Arquitectos, al Aparejador y a la Promotora a abonarles conjunta y solidariamente a los demandantes la cantidad 84.911,93 €. Una de las obras que tenían que acometer los actores era la fachada de la vivienda, por lo que procedieron a buscar un técnico que les asesorase respecto a las obras necesarias para solucionar los graves problemas que tenía planteada la fachada, contactando con el demandado Don Dionisio quien, según los actores, aceptó el cargo de Director de Obra, pasando seguidamente a buscar empresas que pudieran llevar a cabo las obras pertinentes para el arreglo y subsanación de los graves defectos habidos en la fachada fundamentalmente. Como consecuencia de ello se pusieron en contacto con la codemandada Fateven, S.L., aportando dicha empresa un presupuesto, que fue firmado por ambas partes el 23 de julio de 2.011, fijando como estipulaciones que la codemandada Fateven se obligaba al suministro y colocación de fachada ventilada en cerámica de medidas 60 × 60 de la marca Saloni, detallándose los colores dentro del muestrario a elegir de la citada entidad Saloni y que el sistema a utilizar sería el de grapa oculta de la marca Grapamar, como asimismo se acordó que realizarían el suministro y colocación de remate en chapa de aluminio para recercados de ventana, así como remate el inicio y coronación también en chapa de aluminio procediéndose a la retirada de la cerámica existente en ventanas antes de la colocación del remate, también se convino el suministro y colocación de chapa de aluminio en pilares de vivienda. En cuanto al precio que se ofertaba, y que fue aceptado, fue el de 45.535 € IVA no incluido. Tras esto se firmó un contrato el 23 de septiembre de 2.011 en el que se señala que el Director de la Obra será al Aparejador Don Dionisio . Este contrato es firmado por Fateven y por los actores; estos a su vez efectuaron los pagos convenidos, no obstante como quiera que las obras no se realizaron en el plazo establecido, que era de un mes, ni se estaba ejecutando en debidas condiciones la obra, se llegó a un acuerdo por el que Fateven les entregó a los actores como depósito primero 3.000 € y luego 6.000 €. Como quiera que las obras no se estaban ejecutando en la forma debida, los actores remitieron a la demandada un burofax con fecha 16 de febrero de 2.012, remitiendo nuevamente otro burofax para que se pusiera la codemandada en contacto con el Aparejador para que se diera solución al conflicto, burofax que no fue recepcionado por Fateven. En fecha 15 de febrero de 2.012 se levantó un acta notarial para que a través de las fotografías que se aportaban se consignaran los defectos existentes, y el 29 de octubre de 2.012 el Director de la Obra presentó un informe sobre las deficiencias, señalándose en ese informe las que existían y consignándose que se había efectuado una retención de la última certificación. Finalmente, dado que los defectos constructivos producían la entrada de agua a la vivienda, se realizaron unas obras que generaron unos gastos que dieron lugar a dos facturas, una por importe de 880 € y otra por cuantía de 550 €. Asimismo se encargó un informe al Arquitecto Superior Don Bernardo para que valorara las obras realizadas, los defectos existentes y la imputación de responsabilidad, informe que se llevó a cabo valorándose las obras de reparación en 118.938,04 €, cantidad a la que la actora suma las dos facturas abonadas a las que nos referíamos en líneas anteriores y resta los 9.000 € entregados por Fateven, siendo la cantidad resultante la que se reclama en este proceso de 111.368,04 €, señalando seguidamente que a efectos de costas se deben considerar como gastos del proceso, pudiendo ser reclamados en ese concepto los de remisión de burofax, gastos de notaría y los de la redacción del informe pericial, que ascienden a 1.738,14 euros. Se señala asimismo por los actores que el Director de la Obra fue un Arquitecto Técnico, por cuanto no era necesaria la firma del Arquitecto, el cual no se atuvo a la lex artisexigida para un cuidadoso seguimiento de las obras; diversamente en el presente caso el Director de Ejecución hizo absoluta dejación de sus funciones y prueba evidente de ello está en la gran cantidad de groseros defectos de construcción e importantes anomalías que presenta la obra encargada, citándose al respecto el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Junto al Director de la Ejecución de la obra ha de responder la codemandada por su experiencia, que incluso el propio nombre de la empresa indica en la instalación de fachadas ventiladas, dadas las gravísimas deficiencias que presenta la obra ejecutada, de forma que con base en el art. 1.101 del CC y 1.107 del mismo cuerpo legal , así como con cita de la Ley de Ordenación de la Edificación y los arts. 1.588 y siguientes y concordantes del CC, se solicita la condena de los demandados en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opusieron ambos demandados, alegando Don Dionisio falta de legitimación pasiva y entrando en el fondo del asunto, y para el caso de no ser acogida la excepción indicada, se alega que se impugnan las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, señalando que todos los defectos que aprecia el Perito son de orden estético. Asimismo se señala que la parte actora sin citarlo ejercita la acción de contrato no cumplido, cuando en realidad debería ejercitar la de cumplimiento defectuoso, lo que se infiere porque la pretensión que se ejercita no es reparatoria o de reducción del precio, sino que lo pretendido es la resolución del contrato, pero no solicita la devolución de lo pagado sino que eleva su pretensión en los términos expuestos. Finalmente, se señala que la pretensión de contrario constituye un enriquecimiento injusto y aún en el supuesto de estimar que existen defectos en la ejecución la indemnización no puede bajo ningún concepto alcanzar la cantidad pretendida.

Por su parte la instaladora solicita se dicte sentencia en la que se desestime la demanda o, subsidiariamente, se fije la indemnización deduciendo 9.000 € abonados para garantizar la obra, más los 29.443,19 € por aumento de la obra y gastos de impagado. En esta contestación se señala que efectivamente el Director de la Obra fue nombrado por los actores, desempeñando este cargo el codemandado Don Dionisio , así como que el precio a pagar por los actores a Fateven es de 45.535 € más el 8% de IVA, lo que nos da la cantidad resultante de 49.177,80 €, cantidad satisfecha por los actores. Se niega por la demandada que la obra estuviera mal ejecutada y de existir algún defecto los mismos serían susceptibles de reparación de muy pequeña envergadura. Igualmente se señala que para la elaboración del presupuesto se envió por parte de la Dirección de la Obra las medidas de las fachadas del chalet, siendo el total de las mismas 285 m², que es sobre la que se elaboró el presupuesto, cuando la realidad demostró que la superficie real era de 391,60 m², es decir 106,60 m² más.

Además, se señala que cuando se llevó a cabo el recubrimiento de los pilares, albardilla y dinteles en chapa de aluminio, como así se había contratado inicialmente, a los actores no les gustó el resultado y por orden de la Dirección de la Obra hubo cambios del aluminio por plaquetas cerámicas, lo que supuso retraso en la obra no imputable al Contratista; en cuanto a los dos ingresos efectuados por aquélla por importe de 3.000 € el primero y 6.000 € el segundo se hizo en concepto de retención como garantía de la finalización de la obra. El 28 de abril de 2.012 (documento 7 de la contestación a la demanda) se remitió por fax a Fateven por el Director de la Obra las últimas obras a realizar en la vivienda, aportando como documento núm. 8 un anexo al acta de recepción de la obra de revestimiento de fachada firmada por el codemandado Sr. Dionisio con una serie de recomendaciones a llevar a cabo.

Finalizada la obra la contratista reclamó la devolución de los 9.000 € y dado que hubo de modificarse los revestimientos de aluminio y efectuar el revestimiento con plaqueta cerámica amorterada, así como tener en cuenta que él la superficie de la fachada era superior a la que se le había indicado inicialmente por la Dirección de la Obra, se procedió a emitir una nueva factura por cuantía de 29.443,19 €, que no fue satisfecha. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, se interesa se compense de la cantidad de la que deba responder la demandada los 9.000 € ingresados en su momento en la cuenta de los actores en concepto de garantía de la obra, así como el importe de la factura mencionada de 29.443,19 €.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que desestimó la excepción opuesta por el Sr. Dionisio de falta de legitimación pasiva y condenó a ambos demandados a indemnizar al actor en la cantidad de 79.798,66 €, para lo cual tuvo en cuenta que conforme al dictamen de la Perito Judicial el importe de las reparaciones se eleva a 87.368,66 €, cantidad a la que se deduce los 9.000 € a los que se hizo referencia en líneas precedentes y se añaden 1.430 euros por las reparaciones realizadas por otras empresas, lo que nos da el resultado de 79.798,66 €. Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación Don Dionisio y también interpuso recurso de apelación Fateven, S.L.; el primero de los recursos fue admitido a trámite y en cuanto al segundo se le requirió para que subsanara la omisión de la constitución del depósito y la aportación de la tasa. Como quiera que el efecto de la ausencia de tasa no fuera subsanado en el plazo concedido, se acordó por auto de 5 de febrero de 2.015 no tener por interpuesto recurso de apelación por la referida entidad. Posteriormente, con ocasión de contestar al recurso de apelación del Sr. Dionisio , la entidad Fateven formuló impugnación, requiriéndosele para que aportara la tasa, a lo que la contratista contestó estimando que estaba exenta la impugnación del abono de la tasa. Tras esto se dicta una diligencia de ordenación por el Sr. Secretario Judicial de fecha 23 de febrero de 2.015 en la que se señala que la contratista también ha omitido el depósito para formular la impugnación. A la vista de esta resolución se consigna el depósito y se formula recurso de reposición frente a la diligencia de 23 de febrero de 2.015, el cual fue desestimado por el Sr. Secretario Judicial mediante decreto de 30 de marzo de 2.015, acordándose seguidamente tener por impugnada la resolución apelada una vez que la entidad abonó la tasa y dándose traslado de la impugnación al apelante principal.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Dionisio , debe señalarse por la Sala que la impugnación formulada por Fateven es inadmisible dado el tenor del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado que la impugnante fue previamente recurrente en apelación, decayendo su recurso al no subsanar los defectos observados, aprovechando para formular la impugnación el recurso de otro codemandado, así lo ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones y así se ha manifestado por otras Audiencias, entre otras en la sentencia de la AP de Castellón de 1 de febrero de 2.013 , que declaró: 'Con carácter previo y antes de entrar en el examen del recurso de apelación debemos referirnos a la impugnación de la Sentencia que plantea la representación de Ganlait Inmo, S.L., que entendemos que resulta procesalmente inadmisible, ya que nopuede aprovecharse el trámite de traslado de un recurso de apelación de otro demandado para formular la impugnación de la sentencia, que únicamente puede articularse cuando es la parte contraria la que formula el recurso de apelación.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones, entre las que citamos, nuestras sentencias de fecha 22 de marzo de 2.005 (JUR 2.005, 141757 ) o la núm. 323, de fecha 23 de junio de 2.006 (JUR 2.006, 248584).

Decíamos en las mismas en cuanto aquí interesa que: 'Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2 LEC (RCL 2.000, 34 , 962 y RCL 2.001, 1.892). Ahora bien, también tenemos que precisar que solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día, defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aún contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, al decir que la nueva ley'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.

Esta es la opinión de autorizados comentaristas de la nueva ley procesal civil, que sostienen que es fundamento de la llamada impugnación de la sentencia que quien aceptó lo desfavorable de la resolución dictada por el tribunal 'a quo' pudo estar dispuesto a ello a condición de que el gravamen no fuera incrementado, lo que puede acontecer si la parte contraria apela sin riesgo para ella de ver perjudicada la situación creada por la sentencia de primera instancia por la prohibición de la 'reformatio in peius'; pero si la condición desaparece, parece lógico facilitar a la parte que inicialmente se aquietó que apele, una vez conocida la decisión del otro contendiente que ha dado lugar a la sustanciación del recurso (HERRERO PEREZAGUA, J.: 'Comentarios a la LEC', Ed. Aranzadi 2.001. Pág. 1.586. FLORS MATÍES, J.: 'El proceso civil', Ed. Tirant lo Blanch, 2.001. Pag. 3.659).

Este criterio fue también mantenido en la sentencia que se cita, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 14 de marzo de 2.004, (rollo 210/04 ). Y viene avalada en este caso concreto por el contenido del propio artículo 461 de la L.E.C . que tras referirse en sus dos primeros párrafos a la posibilidad de impugnación de la resolución apelada, acuerda en su párrafo cuarto dar traslado únicamente al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente, pero no como se hizo en este caso, a otro codemandado en quien no concurre la condición de apelante, ajeno por tanto al recurso de apelacióny a la posible impugnación que frente al mismo pudiera plantearse.'......

Adolece, pues, la impugnación planteada de una causa de inadmisibilidad que en esta fase procesal da lugar a su desestimación, al ser bien sabido que las causas de inadmisión se tornan en causas de desestimación en fase de resolución ( SSTS 26.07.99 (RJ 1.999, 6.776 ) y 11.10.00 (RJ 2.000, 7.724)).

Por su parte el TS en la sentencia el 8 de marzo de 2.014 declaró: 'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892) es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2.009, de 18 enero de 2.010 (RJ 2.010, 416)).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2.009, de 13 de enero de 2.010 (RJ 2.010, 1.273).

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en elescrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2.009, de 13 de enero de 2.010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2.013, de 21 de octubre (RJ 2.013, 69.85), ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2.010 )».

3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).'.

En razón a lo expuesto procede desestimar, por causa de inadmisión, la impugnación formulada por la entidad Fateven, S.L.

TERCERO.-Pasando a examinar el recurso de apelación interpuesto por Don Dionisio , nos encontramos con que el primer motivo del recurso se refiere a la falta de legitimación pasiva del recurrente, toda vez que el mismo no fue Director de la Ejecución de obra objeto del presente proceso, no habiendo existido contrato, ni tampoco ninguno de los documentos que a través del Colegio Profesional se han de visar para formalizar una actuación de tanta responsabilidad como la de un Director de Obra, como tampoco ha existido abono de honorarios, y se concluye en cuanto a este motivo del recurso considerando insuficientes los motivos por los que en la recurrida se llega a la conclusión de que el apelante era el Director de Ejecución de las obras; y así señala que aunque es cierto que le facilitó a la codemandada los planos en los que se basó el Arquitecto Don Serafin para realizar los planos de despiece de la fachada del chalet, planos que le habían sido solicitados por la contratista, esos planos le fueron entregados a él por la propiedad, extremo éste que no resultó acreditado, constando diversamente en el informe del Sr. Serafin , obrante a los fols. 272 y siguientes, que Don Dionisio le fue presentado como Director de Obra por la propiedad (fol. 272), señalando este mismo Perito que posteriormente, debido a problemas que iban surgiendo durante el desarrollo de las obras, la contratista le contrató nuevamente para realizar varias visitas a la vivienda para su asesoramiento técnico; este Perito señala en su informe que las indicaciones y soluciones técnicas eran facilitadas a la Constructora sobre la marcha por la Dirección Facultativa, al mismo tiempo que pone de relieve la necesidad de un proyecto firmado por Arquitecto Superior, así como que los planos presentados no se parecían mucho a la realidad (fol. 274). Más adelante señala que en una de sus primeras visitas a la vivienda indicó un defecto y 'junto con la propiedad y la D.F, se marcó a la constructora unos paños de fachada que debían desmontar y reconstruir'y entiende que fue un fallo en la ejecución de la obra por parte de los Instaladores el no comprobar la medida exacta de la cerámica y de la Dirección Técnica al no facilitar un plano de montaje y no comprobar posteriormente el replanteo. Asimismo en el fol. 10 del dictamen, y refiriéndose el dictaminante a los dinteles señala: 'Pese a mis consejos, la obra se realizó siguiendo estrictamente las indicaciones de la Dirección Facultativa de la obra'.

Asimismo alega el apelante que no se le puede considerar legitimado pasivamente por el hecho de haber firmado una certificación, concretamente la que obra como doc. 9 de la demanda, alegando que la misma en realidad es una factura y que él daba el Vº. Bº. al importe pero no a la obra, porque la obra, según señala, aún no había comenzado. Frente a esta alegación nos encontramos con que en el referido documento núm. 9 obrante al fol. 38 de los autos aparece una factura dando el Vº. Bº. el recurrente, estableciéndose bajo el epígrafe descripción unidades de suministro y colocación de fachada ventilada 0, 50; cerámica Saloni vivienda unifamiliar, habiéndose estipulado en el contrato suscrito por el Contratista y la propiedad en la estipulación primera 'Si el retraso se debiera a modificación alguna de la obra no prevista a priori, tal modificación no eximirá al Contratista del abono de esta penalización, sino que la Dirección de la Obra (Aparejador Don Dionisio ) valorará el tiempo necesario para la realización de la modificación, sumándose el tiempo, al de la obra ya prevista', e igualmente en esa estipulación se hace referencia al supuesto de que la propiedad entendiera con el asesoramiento de la Dirección de la Obra que existe un retraso suficientemente importante, y en la estipulación segunda, relativa al precio, se establece que el mismo será satisfecho por los propietarios mediante certificación de obra mensual, aprobada y firmada por la Dirección Facultativa. Alega asimismo el recurrente que el hecho de haber emitido un informe que obra en las actuaciones a los folios fol. 69 a 72 no significa que fuera el Director de la Obra, sino que emitió el informe a petición de la propiedad, pero no en calidad de Director de Ejecución. En este informe se puede observar que se señala que en su momento se realizó un acta en la cual se manifestaron una serie de deficiencias que a día de hoy no se han reparado y por las que hay una retención de la última certificación, como se puede apreciar en la documentación fotográfica que se acompaña, añadiendo como conclusión que 'Se propone el revestimiento de dichas grietas con una capa haciendo de vierteaguas con la finalidad de rematar la obra realizada',compartiendo la Sala con el juzgador 'a quo'que éste es un dato que junto con otros evidencian la legitimación que se niega por el recurrente. Y aunque es cierto que no consta la documental propia acreditativa de la Dirección de la Ejecución de la obra como el proyecto, el visado del mismo, el libro de órdenes o el certificado final de obra, no pueden ignorarse los datos consignados en la recurrida y a los que se hacía referencia en líneas precedentes. Como también avala la conclusión el burofax obrante al fol. 82 dirigido por la propiedad a la Contratista, en cuyo apdo. 2º se le manifiesta que el día 12 de julio de 2.012 se le volvió a remitir otro burofax 'instándole a ponerse en contacto con el Director de Obra a fin de cumplir con lo pactado'; asimismo figura en autos, como documento núm. 8 de la contestación a la demanda de la Contratista, obrante al folio 214 de los autos, un 'anexo al acta de recepción de la obra de revestimiento de fachada'firmado por el apelante y en el que se consignan una serie de recomendaciones para solucionar problemas de la obra; asimismo, como documento núm. 7 de la contestación y obrante a fol. 213, figuran unas instrucciones dadas por el recurrente a la Contratista para poder dar por concluida la obra. Todo este conjunto de datos lleva a la Sala a la desestimación de la excepción invocada.

CUARTO.-En segundo lugar alega el apelante como motivo del recurso enriquecimiento injusto, toda vez que se fija en la recurrida una indemnización superior a lo abonado por la obra, razón por la que, en caso de desestimarse la excepción arguida y estimarle responsable, solicita se reduzca la indemnización al coste de lo realmente abonado por la propiedad por la obra litigiosa. Señala el recurrente que la propiedad no interesa la condena de los demandados a una obligación de hacer, no postulando el cumplimiento del contrato, sino que lo que interesa es una reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, de modo que si el incumplimiento es total el cumplidor lo que tiene derecho a reclamar es que se le devuelva el total de la cantidad abonada y además se indemnicen los daños y perjuicios que pueda probar, y en el presente caso se estima que la indemnización concedida va más allá de la indemnidad de los perjudicados. Mas es lo cierto que interesada la indemnización de los daños y perjuicios por los actores por incumplimiento del contrato, el informe pericial tomado en cuenta por el juzgador, que es el informe de la Sra. Penélope designada como perito judicial, es concluyente al consignar que la obra presenta los defectos que en el informe pericial aportado por la actora se señala respecto de la fachada ventilada, a la falta de pendientes de las albardillas y la falta de goterón de los dinteles, no considerando defectos otros que se denunciaban en aquel informe. Igualmente la perito judicial fue desgranando los defectos existentes a través de siete apartados, indicando que estos defectos son consecuencia de la inexistencia de un proyecto técnico, lo que supone que nadie realizó una medición de la obra. Asimismo en una fachada ventilada es de suma importancia el replanteo y despiece de las piezas que la componen y en este caso el despiece se hizo sobre unos planos que no se ajustaban a la realidad de la fachada. También aprecia una deficiente ejecución y un deficiente control y vigilancia de la obra. Finalmente valora la dictaminante económicamente el importe de las reparaciones necesarias para subsanar los daños y defectos constructivos, y toda vez que se desconoce si el presupuesto aceptado por la Contratista y la propiedad-que lo fue por un precio inferior a los presupuestos de otras empresas del sector a los que se refiere en el fol. 47 de su informe la Perito- se debió a una situación coyuntural de la empresa o a la desfavorable relación de oferta-demanda existente debido a la crisis del sector de la construcción, o lo fue porque se partió de los metros cuadrados de los planos que entregó el recurrente al Arquitecto Sr. Serafin para que éste efectuara los planos de despiece, no correspondiendo la superficie que se consignaba en aquellos planos con la realidad, lo cierto es que es una oferta a precio alzado, sin especificación de superficie, que fue aceptada por las partes. Ciertamente el importe de la reparación de los defectos es superior al precio pagado por la ejecución de la obra, pero debe tenerse en cuenta que la reparación de los defectos exige, como se infiere del informe pericial judicial, el desmontado de la fachada ventilada existente.

En suma, a juicio de la Sala por el actor se está interesando el cumplimiento del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios, porque lo que la Perito determina es la reparacion de la obra mal ejecutada más los daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia de la defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por los demandados, como son las facturas de reparación adjuntadas, y sin que con la cantidad fijada, basada en el dictamen pericial referido, se esté incurriendo en la figura del enriquecimiento injusto, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 : 'Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1.996 ( RJ 1.996, 9.218), 5 de mayo de 1.997 (RJ 1.997, 3.672), 25 de eptiembre de 1.997 (RJ 1.997, 6.440), 31 de octubre de 20.01, 27 de noviembre de 2.004, 27 de octubre de 2.005, 18 de noviembre de 2.005) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2.004 y 24 de junio de 2.010 (JUR 2.010, 236132) que cita numerosas anteriores'.

QUINTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la LEC . No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la impugnación, dado que no se contestó a la misma.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Dionisio , así como la impugnación formulada por Fateven, S.L., por causa de inadmisión, frente a la sentencia dictada en fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido por el apelante para recurrir y procédase a la devolución del depósito constituido por el impugnante, al no estar prevista su constitución en dicha Disposición.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.