Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 298/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0041038

Recurso de Apelación 298/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1539/2010

APELANTE:GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PORTUGAL

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

D. /Dña. Bernardino y D. /Dña. Carlos

PROCURADOR D. /Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

D. /Dña. Clemente y HEREDEROS DE D. Gervasio

PROCURADOR D. /Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1539/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a., como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , y de otra, como Apelados-Demandados: don Bernardino y don Carlos , don Clemente y los sucesores procesales del finado, don Gervasio , doña Carlota y don Jacobo , doña Edurne y doña Emma .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 50 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el número NUM001 de la AVENIDA000 y NUM002 , NUM002 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de San Sebastián de los Reyes representada por el procurador don Francisco Miguel Redondo Ortiz contra Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a. representada por la procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso se declara la responsabilidad de la demanda en relación a las deficiencias que se estiman acreditadas en la presente sentencia, existentes en la Comunidad de Propietarios actora, condenando a la misma a realizar las obras necesarias de reparación de las deficiencias reseñadas en el hecho tercero de la demanda, conforme al informe pericial emitido por el perito D. Rodolfo , designado judicialmente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a., mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-En la ciudad de San Sebastián de los Reyes (Madrid) se procedió a la construcciónde un conjunto inmobiliarioformado por dos edificios separados, uno con acceso por los portales NUM002 y NUM002 de la CALLE000 y el otro con acceso por los portales NUM002 de la CALLE000 y el número NUM001 de la AVENIDA000 .

Se construyó mediante licencia de edificación solicitada con posterioridad al día 6 de mayo de 2000. Habiéndose acabadola construcción el día 27 de junio de 2007y concedida la licencia de primera ocupaciónel día 11 de marzo de 2008.

En el proceso de edificaciónintervinieron los siguientes agentes:

1º. Como promotor, la persona jurídica denominada 'Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a.'.

2º. Como constructor, la persona jurídica denominada 'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.'.

3º. Como directores de la obralos arquitectosdon Carlos y don Bernardino .

4º. Como directores de la ejecución de la obralos aparejadoresdon Gervasio y don Ángel .

El promotor 'Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a.' procedió a la ventade las distintas viviendas, plazas de garaje y trasteros que integran el conjunto inmobiliario.

El conjunto inmobiliario quedó sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal dando lugar a la Comunidad de Propietarios denominada ' DIRECCION001 ' (acta de constitución del día 15 de abril de 2008).

Mediante auto dictado el día 16 de marzo de 2009 en el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid se declara en concurso de acreedoresal constructor'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.'.

El día 15 de junio de 2010 presenta la Comunidad de Propietarios denominada ' DIRECCION001 ' demanda, con la que promueve un juicio ordinariocontra el promotor-vendedor, los dos arquitectos y los dos aparejadores, y en la que ejercita dos accionescon carácter principal. La primera, contra todos los demandados, de responsabilidad civil, de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación por los daños materiales ocasionados en el edificio, de los artículos 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , que regula la Ordenación de la Edificación, y, subsidiariamente, la responsabilidad civil decenal por vicios ruinógenos del artículo 1591 del Código Civil . Y la segunda, tan solo contra el promotor-vendedor, de responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento obligacional por parte del vendedor respecto de su obligación de entregar la cosa vendida - art. 1.101 del Código Civil - (se dice, en la demanda, en el segundo párrafo del encabezamiento: '...ejercitando las acciones de: Responsabilidad prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y demás normas concordantes, incluida de forma subsidiaria en el defecto de la anterior el artículo 1591 del Código Civil , acción esta que se dirige contra todos los demandados y de incumplimiento contractual que ejercita únicamente contra la promotora...'. En el último párrafo del fundamento de derecho III, página 31 de la demanda: '...también está legitimado pasivamente el promotor como parte contratante y responsable del incumplimiento contractual referente a las deficiencias'. En el primer párrafo del fundamento de derecho VIII, página 32 de la demanda: 'Se acumulan las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación y supletoriamente del artículo 1591 del Código Civil y la derivada por incumplimiento contractual dirigiéndose esta última únicamente contra la promotora'. Y en el fundamento de derecho sustantivo VIII, páginas 38 y 39 de la demanda: 'En cuanto a la responsabilidad por incumplimiento contractual es de aplicación el artículo 1.101 del Código Civil que determina que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos; En relación con el anterior el artículo 1.104 del mismo Texto Legal ...Por su parte el artículo 1.124 del referido Código ...Por último el artículo 1.097 del referido Código ...Y el artículo 1.098...La propia LOE determina la responsabilidad del promotor frente a los compradores por responsabilidad contractual, tal y como se recoge en el artículo 17, apartados 1 y 9' ). Para acabar suplicando que se dicte sentencia en la que se declare la responsabilidad de los demandados respecto de una serie de defectos constructivos o patologías, se les condene a realizar, a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos y deficiencias y con carácter subsidiario se les condene al abono de 80.998,69 € (identificándose esta última y subsidiaria petición con la letra c).

Dentro del plazo para contestar a la demanda, en concreto el día 16 de julio de 2010, presenta un escrito 'Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a.', en el que, tras invocar el apartado 1 del artículo 14 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , que regula la Ordenación de la Edificación, suplica que se interrumpa el plazo de 20 días que se le ha concedido para contestar a la demanda, que se notifique a 'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.' la pendencia de este procedimiento, y, una vez oída a la parte demandante, se dicte auto estimando la solicitud de intervención provocadade 'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.' en este procedimiento, con cuanto mas proceda.

Por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2010 se deja en suspenso el plazo para contestar a la demanda y se le concede al demandante diez días para ser oída.

Dentro del plazo concedido de los diez días, en concreto el día 10 de septiembre de 2010, presenta un escrito la parte demandante oponiéndose a la intervención provocada de 'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.' por encontrarse en concurso de acreedores y porque, para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal, no tiene que demandar a todos los agentes intervinientes en el proceso de edificación pudiendo dirigir la demanda solo alguno o algunos.

Se dicta auto el día 24 de septiembre de 2010 por el que se acuerda no haber lugar a la solicitud de la intervención provodada de 'Grupo Dico Obras y Construcciones s.a.'.

Contra este auto interpone recurso de reposición 'Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a.' mediante escrito presentado el día 11 de octubre de 2010, el cual desestima por auto de 24 de noviembre de 2010 en el que se hace constar que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera posible, la resolución definitiva.

La parte demandante presenta un escrito el día 6 de abril de 2011 en el que solicita autorización judicialpara la realización de unas obras de reparación de algunas deficiencias, a lo que se le da contestación por providencia de 11 de abril de 2011, acordando no haber lugar a lo solicitado por no estar previsto legalmente la autorización solicitada.

Se celebra la audiencia previael día 25 de octubre de 2011, en la que el demandante, a instancia de la Magistrado titular del Juzgado, aclara, respecto del suplico de su demanda, que la pretensión deducida en la letra c) se refiere tan solo al proceso de ejecución de la sentencia para el caso de que no se de cumplimiento a lo interesado en la letra b).

Estando en trámite en la primera instancia el juicio ordinario, fallece, el día 4 de julio de 2012, el codemandante don Gervasio (uno de los dos aparejadores), produciéndose su sucesión procesal por muerteen las personas de sus herederos que le sobreviven doña Carlota , don Jacobo , doña Edurne y doña Emma , que se personan en las actuaciones procesales mediante escrito presentado el día 16 de abril de 2013 y se les tiene por personados por diligencia de ordenación de 23 de abril de 2013.

Se celebra juicioel día 17 de diciembre de 2013 en el que es interrogado el representante legal de Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a., presta declaración testifical don Juan (técnico de obras que trabaja para Ferrocarril) y se ratifican en sus dictámenes periciales, al tiempo que los aclaran, los peritos de parte don Paulino , don Roberto , don Sabino y doña Sandra y el perito judicial don Rodolfo .

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 15 de enero de 2014 en la que : 1º.Respecto de los codemandados don Carlos , don Bernardino , don Ángel y los sucesores procesales del finado don Gervasio , doña Carlota y don Jacobo , doña Edurne y doña Emma , se desestima totalmente la demanda (al acogerse la excepción de prescripción extintiva de la acción que habían opuesto en sus escritos de contestación a la demanda) con imposición de sus costas a la parte demandante. Y, este pronunciamiento judicial, ha devenido firme al no haber apelado esta sentencia la parte actora quien tampoco impugnó este pronunciamiento en su escrito de oposición a la apelación. 2º.Respecto del condemandado 'Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a.', no entra a analizar la acción de responsabilidad civil como agente que intervino en el proceso de la edificación por los daños materiales ocasionados en el edificio (contra la que había opuesto la excepción de prescripción extintiva de la acción), y, estimando parcialmente la acción de responsabilidad civil contractual (compraventa) derivada del incumplimiento obligacional, se declara la responsabilidad de Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a. en relación a una serie de deficiencias existentes en el conjunto inmobiliario, condenándole a realizar las obras necesarias de reparación de esas deficiencias conforme al informe pericial emitido por el perito don Rodolfo , designado judicialmente, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia tan solo interpone recurso de apelaciónGrupo Inmobiliario Ferrocarril s.a..

TERCERO.-En el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , bajo la rúbrica de 'intervención provocada'se contempla y se regula la posibilidad de que el demandado llame a un tercero (no demandante ni demandado ) para que intervenga en el proceso (la redacción originario del precepto fue modificada por la Ley 13/2009 de 13 de noviembre ). Es imprescindible que la ley se lo permitaal demandado, es decir la existencia de otro precepto legal que permita, a ese demandado, llamar a un tercero al proceso. Y, uno de esos preceptos legales que le permite al demandado llamar a un tercero al proceso, es la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la que, bajo la rúbrica de 'solicitud de la demanda de notificación a otros agentes ', se dice lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso '(párrafo primero ); 'La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. ' (párrafo segundo y último ).

Para la adecuada configuración jurídica procesal de uno de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación que es llamado al proceso por otro de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación que ha sido demandado, es determinante la actitud procesal que, frente a ese llamamiento, adopte la parte demandante que ejercita la acción de responsabilidad civil del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .De tal manera que, si la parte demandante amplia su demandapara dirigir, su acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , contra el tercero llamado al proceso, este tercero se convertirá, a todos los efectos(tanto formal como materialmente), en parte demandada, debiendo la sentencia contener un pronunciamiento expreso sobre su condena o absolución. Pero si, por el contrario, la parte demandante no tiene a bien ampliar su demandapara dirigir su acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación contra el tercero llamado al proceso, este tercero no será desde un punto de vista material parte demandada, por lo que la sentencia no debe contener pronunciamiento judicial alguno respecto de el (ni se le condena ni se le absuelve), aunque si ostentara formalmentela condición procesal de parte ocupando la posición de quien está al cuidado del litigio como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Ley de Enjuiciamiento Civil le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses que puedan verse afectados de forma refleja (en este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 538/2012, de 26 de septiembre de 2012- nº de recurso 478/2009 - y la sentencia de la Sala de lo Civil de 9 de septiembre de 2014- nº de recurso 2311/2011 -; Ambas sentencias arrancan de la sentencia de la Sala de lo Civil de 20 de diciembre de 2011- nº de recurso 116/2008 -; si bien, en esta última sentencia, no concurría el presupuesto imprescindible para la aplicación del reseñado artículo 14, cual es la existencia de un precepto específico que permita la llamada del tercero al proceso).

Pues bien, lo que conviene resaltar es que, una de las posibilidadesa las que aboca la llamada al proceso de uno de los agentes intervinientes en el proceso de edificación como tercero, es que el demandante, mediante la ampliación de su demanda, dirija, contra este tercero, la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .De ahí que no quepa, respecto de un agente de la edificación declarado en concurso de acreedores con anterioridad a la presentación de la demanda, que se le llame como tercero a un proceso del que esté conociendo un Juzgado de Primera Instancia, dado que, la competencia objetiva para conocer de la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación contra ese tercero agente de la edificación en concurso de acreedores corresponde al Juzgado de lo Mercantil. No cabe duda que la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación es una acción civil con trascendencia patrimonial. Siendo así que al dirigirse contra el patrimonio del concursado la competencia objetiva corresponde al Juzgado de lo Mercantil, tal y como se indica al inicio del número 1º del apartado 1 del artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial y en idéntico sentido, como no podía ser de otra manera, el número 1º del artículo 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . No existiendo, por otra parte, ningún óbice procesal para que, de la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación contra los agentes que hubieran intervenido en el proceso de la edificación no declarados en concurso, conozca el Juzgado de Primera Instancia mientras que contra los agentes que hubieran intervenido en el proceso de la edificación declarados en concurso conozca el Juzgado de lo Mercantil.

Este criterio interpretativoque mantenemos (en un proceso en el que se ejercite la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación del que esté conociendo un Juzgado de Primera Instancia no puede uno de los demandados promover la intervención en el proceso de otro de los agentes intervinientes en el proceso de edificación que hubiere sido declarado en concurso con anterioridad a la presentación de la demanda) es el seguidoen los autos de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2009 y 25 de mayo de 2012 que se citan y transcriben en la sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de diciembre de 2012 .

CUARTO.-El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución , obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruentecon los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218 , que: 'Las sentencias deben ser... congruentescon las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'.

La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005, R.J. Ar. 2235 ; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8791 ; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8638 ; 791/2003 de 21 de julio de 2003, R.J. Ar. 6571 ; 330/2003 de 27 de marzo de 2003 , R.J. Ar. 2829).

Pero aun en el caso de que, tras compararse el suplico de la demanda (o de la reconvención) con el fallo de la sentencia, se compruebe una coincidencia literal entre lo suplicado en la demanda (o en la reconvención) y lo fallado en la sentencia, ésta será incongruente si lo que se concede en el fallo se hace por una causa de pedir distintade la alegada en la demanda -o en la reconvención- ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 720/2013, de 23 de noviembre de 2013, con nº recurso 1.502/2011 ; 688/2012, de 15 de noviembre de 2012, con nº recurso 883/2010 ; 580/2012, de 10 de octubre de 2012, con nº de recurso 463/2010 ; 196/2012, de 26 de marzo de 2012, con nº de recurso 1.185/2009 ; 52/2012, de 2 de febrero de 2012, con nº recurso 1664/2008 ; 6/2006, de 17 de enero de 2006, con nº de recurso 176/1999 ; 1181/2006, de 17 de noviembre de 2006, con nº recurso 231/2000 ; 731/2005, de 4 de octubre de 2005, con nº de recurso 7/1999 ; 576/2002, de 7 de junio de 2002, con nº de recurso 3803/1996 ; 606/2000, de 19 de junio de 2000, con nº recurso 3651/1996 ). Debiendo entenderse que la 'causa petendi' (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de 'hechos alegados en la demanda (o en la reconvención) como base o fundamento de la pretensión deducida por el demandante o el reconviniente. Sin que esté integrada por las normas o calificaciones jurídicas que puedan hacerse en la demanda (o en la reconvención), ya que lo determinante son las 'referencias fácticas' con relevancia jurídica para sustentar la pretensión deducida.

La denuncia que, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se hace de la incongruencia en que incurre la sentencia dictada en la primera instancia, parte del caso error de considerar que en la demanda no se ejercita la acción de responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento obligacional que es la que se estima en la sentencia. Basta con acudir a una detenida lectura de la demanda para comprobar que en la misma respecto del promotor-vendedor se ejercitan dos acciones, por un lado, la de responsabilidad civil del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y, por otro lado, la de responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento obligacional. De ahí que la sentencia dictada en la primera instancia, al estimar la segunda de estas acciones, es congruente.

QUINTO.- I.Del artículo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación se desprende que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificiosólo en el caso de que se manifiestenen los siguientes plazos de garantía:

1º.De 10 años, los daños causados por vicios o defectos que afecten a elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

2º.De 3 años, los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones y que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del edificio.

3º.De 1 año, los daños causados por vicios o defectos de ejecución y que no afecten mas que a elementos de terminación o acabado de las obras.

Estos tres plazos de garantía comenzarán a computarse 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas'

Lo determinante a los efectos del inicio del cómputo de estos plazos es el acta de recepción de la obra. De tal manera que pueden darse dos supuestosen cuanto al levantamiento del acta de recepción de la obra:

1º.El acta no contiene reserva alguna, en cuyo caso la fecha inicial del cómputo de los plazos es la del acta.

2º.El acta contiene alguna o algunas reservas en cuyo caso la fecha inicial del cómputo de los plazos será aquella en que se hubiera subsanado la última de las deficiencias reseñados en el acta.

Surgen de inmediato dos cuestionescuales son las de determinar la fecha inicial del cómputo de estos plazos en el caso de que no existiera acto de recepción de la obra o en el caso de que habiéndose levantado acta de recepción de las obras con reservas estas no hubieran sido subsanadas.

Dentro de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999 que regula la Ordenación de la Edificación se dedica el artículo 6 a la recepción de la obra . Se inicia el apartado 1 definiendo la recepción de la obra como 'el acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste '. Añadiéndose, en este apartado, que la recepción de la obra 'podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes '. Y en el último de sus apartados, el 5, se dice que: 'El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior '. Conteniéndose en el apartado anterior, que es el 4, la previsión siguiente: '...la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor; La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos 30 días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito '.

A la prescripción extintiva de la acciónpara exigir la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación por los daños materiales ocasionados en el edificio se destina el apartado 1 del artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999 , que regula la Ordenación de la Edificación. Se establece un plazo de prescripción de 2 años. Y como fecha inicial del cómputo de este plazo 'desde que se produzcan los daños'.

Para que llegue a nacer la acción, y, por ende, se inicie el plazo de prescripción es imprescindible que el daño se hubiera manifestado dentro de alguno de los tres plazos de garantía, el que sea de aplicación. De tal manera que, no habiéndose manifestado el daño dentro del plazo de garantía que corresponda, huelga ya cualquier referencia al plazo de prescripción porque la acción ha de ser desestimada.

La fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción no es el de la finalización del plazo de garantía sino desde que se produzca el daño que ha de producirse dentro del plazo de garantía. Producido el daño dentro del plazo de garantía ya desaparece el plazo de garantía y comienza el cómputo del plazo de prescripción.

Por último, el plazo de prescripción no puede comenzar a computarse antes que el plazo de garantía, de ahí que, en el supuesto en que el daño se produzca con anterioridad al inicio del plazo de garantía, no se iniciará el plazo de prescripción desde que se produzca el daño sino desde que se inicie el plano de garantías. En este supuesto, el inicio del plazo de garantía ya conduce a su desaparición para comenzar el cómputo del plazo de prescripción.

II.Pero, todo lo que se deja expuesto, únicamente es de aplicación a la acción de responsabilidad civil del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Siendo así que en el presente casorespeto del apelante no se estima en la sentencia dictada en la primera instancia la reseñada acción de responsabilidad civil del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . En consecuencia, no son de aplicación ni los plazos de garantía ni el de prescripción que hemos referido en el apartado anterior.

SEXTO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida se denuncia, en el escrito de interposición del recurso de apelación, una serie de daños materialesdel edificio de los que no se considera responsable al promotor-vendedor-demandado-apelante.

En cuanto al ancho del acceso peatonal al portal NUM002 de la CALLE000 , no cabe duda que, este acceso peatonal, no alcanza el ancho exigido legalmente y que, después de construido el edificio, la orden de que se ejecutara la obra de reducir el ancho de ese acceso peatonal fue dada por la promotora. No puede darse por acreditado que ello hubiera sido a instancia de los vecinos, pues, la Comunidad de Propietarios, no lo reconoce. Y no es un dato propio de la pericial, limitándose, alguno de los peritos, a hacer constar algo que vagamente han oído o le han dicho. Por último el argumento de la sentencia se hace para una conjetura (aunque) no dándose por acreditado que así fuera.

Respecto a las deficiencias en los aseos del garaje junto al ascensor del portal número NUM001 de la AVENIDA000 , no es cierto que en el dictamen del perito judicial no está confirmada la existencia de estas deficiencias. En efecto si acudimos al dictamen pericial que don Rodolfo emite el día 15 de febrero de 2011, en concreto en el punto 8 que consta en las páginas 21 y 22 (a los folios 1.295 vuelto y 1.296 de los autos) si recoge una deficiencia cuya reparación valora en 174,12 € sin i.v.a.. Es cierto que no son todas las deficiencias que se indicaban en la demanda, pero también lo es que la sentencia se limita a condenar a la reparación de aquello que consta en el dictamen pericial judicial.

En cuanto a la deficiencia en la vivienda letra DIRECCION002 del piso NUM004 del portal NUM005 de la CALLE000 , comencemos por precisar que, en el escrito de contestación a la demanda del promotor, nada se dice de la existencia de otro pleito ni se oponen las excepciones de litispendencia o cosa juzgada. Y en el acto del juicio, al ser interrogado el representante legal promotor y a pregunta de su propio abogado, relata la existencia de otro previo juicio en el que han sido condenados a reparar los daños en esta vivienda y a la que ya se ha dado cumplimiento. Pero no existe prueba documental de ello y la parte demandante no lo ha reconocido en sus conclusiones finales.

En cuanto a la humedad en el distribuidor del rellano de las viviendas DIRECCION003 y DIRECCION002 de la planta NUM004 del portal NUM002 de la CALLE000 no puede darse por probado que, este daño, sea imputable a los propietarios de las viviendas por haber instalado máquinas de aire acondicionado, pues, en tal sentido, tan solo se pronuncia los perito de la propia promotora doña Sandra . Criterio del que se aparte el perito judicial.

Habida cuenta que la acción que se estima en la demanda es la de responsabilidad contractual por incumplimiento obligacional carece de relevancia, a los efectos del presente proceso, a quien, de los distintos agentes intervinientes es el proceso de edificación, es imputable cada uno de los concretos daños. Así que la barandilla mal anclada en el primer tramo de escalera de acceso desde el portal número NUM001 de la AVENIDA000 , las humedades en el muro del NUM006 junto a la escalera de acceso desde el portal número NUM001 de la AVENIDA000 y la humedad en la puerta de salida a cubierta en el portal NUM005 de la CALLE000 sea achacable al proyectista y a la solución constructiva adoptada. Y que las fisuras en las paredes de los trasteros del portal NUM005 de la CALLE000 , los defectos en los cuartos de basura del portal NUM007 de la CALLE000 , las humedades en el cuarto de telecomunicaciones del portal NUM008 de la CALLE000 , el estar oxidadas las puertas de los ascensores, la fisura en la esquina del ventanal del rellano en la NUM004 planta del portal NUM002 de la CALLE000 , la insuficiencia de anchura en las hojas de la ventana y la humedad del trastero del NUM009 del portal NUM010 de la CALLE000 , la defectuosa tarima en la vivienda letra A del piso NUM011 del portal NUM011 de la CALLE000 , la defectuosa tarima y humedades por mal sellado de la bañera en la vivienda letra NUM003 del portal NUM008 de la CALLE000 y el vidrio figurado de la vivienda letra DIRECCION004 del piso NUM004 del portal NUM004 de la CALLE000 sean achacables al constructor y al arquitecto técnico. No se evitaría con ello la responsabilidad contractual del promotor vendedor. Y sea dicho de paso tampoco evitaría su responsabilidad del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación pues como se dice en la segunda frase del apartado 3 el promotor responderá en todo caso. Por último, el promotor, como codemandado, no puede, en el recurso de apelación, pedir la condena de los demás codemandados absueltos en la primera instancia ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 746/2010 de 16 de diciembre de 2014 ; 581/2006, de 13 de junio de 2006, R.J. Ar. 3129 ; 374/2005, de 19 de mayo de 2005, R.J. Ar. 4007 ; 548/2004, de 22 de junio de 2004, R.J. Ar. 3633 ; 189/2003, de 27 de febrero de 2003, R.J. Ar. 2515 ; 173/2001, de 22 de febrero de 2001, R.J. Ar. 2610 ; 678/2000, de 7 de julio de 2000, R.J. Ar. 5928 ; 928/1995, de 31 de octubre de 1995, R.J. Ar. 7654 ; 1210/1994, de 31 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 10491 ; 17 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1262 ; 29 de marzo de 1991 , R.J. AR. 2422).

SÉPTIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Grupo Inmobiliario Ferrocarril s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 15 de enero de 2014, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid en el juicio ordinario número 1539/2010, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.