Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 628/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0045083

Recurso de Apelación 628/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 204/2013

APELANTE: D. Armando

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

APELADA: Dña. Gema

PROCURADORA: Dña. ELISA SAEZ ANGULO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a trece de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 204/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Armando , representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.

De la otra, como apelada, doña Gema , representada por la Procuradora doña Elisa Sáez Angulo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales señor Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Don Armando , contra Doña Gema , en los autos de juicio sobre modificación de medidas, número 204/13, debo absolver a la citada parte demandada de las pretensiones deducidas de adverso, imponiendo expresamente las costas de esta instancia a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Armando , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Gema y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Armando , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de enero de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, y mantiene la pensión alimenticia establecida para cada uno de los dos hijos Eugenio y Pilar , ambos a esta fecha mayores de edad, de 1.100 €, actualizada de 1.305,81 €, 652 € por hijo; con imposición de las costas en la instancia.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción procesal del artículo 217 de la LEC en relación con el 218 de del mismo texto legal ; segundo, infracción del artículo 394 de la LEC ; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con los artículos 316 y 326 de la LEC . Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acuerde la modificación de las medidas definitivas dictadas en Sentencia de Separación de fecha 26-9-2006 , respecto a:

1º. La disminución por ajuste de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos para los hijos Eugenio y Pilar , estableciendo la cantidad de novecientos euros (900 €) mensuales, 450 €, por cada uno que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, debiendo igualmente de abonarse el 50% de los gastos extraordinarios.

2º. Se revoque el pronunciamiento de condena en costas a esta parte por la existencia de serias dudas de hecho y derecho y falta de temeridad y mala fe procesal.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender la sentencia ajustada a derecho y debidamente motivada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con expresa condena al apelante de las costas también de esta instancia.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Infracción procesal del artículo 217 de la LEC en relación con el 218 de del mismo texto legal y del artículo 316 y 326 de la LEC .

Es el padre, que solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se insiste en el recurso en los siguientes motivos, 1) en la reducción de los gastos de los hijos en especial de Eugenio , por estudiar ahora en la Universidad Pública y tener concedida una beca, siendo el total muy inferior al que tenía cuando estudiaba en el colegio Alemán; 2) en la reducción de los ingresos del padre, porque aunque los ingresos se mantienen y sigue trabajando en la misma empresa, se han visto congelados en los últimos años y han sufrido una depreciación de poder adquisitivo que cifra la parte en el 9,5%; 3) además hace referencia a que han aumentado los gastos del recurrente, al haber fallecido sus padres y hacer el solo frente a los gastos de la casa de Madrid, y por los gastos de los desplazamientos al tener que aceptar el nuevo puesto de trabajo en Puertollano, con carácter obligatorio y querer cumplir con las relaciones con sus hijos; 4) se insiste también en que en la actualidad la madre ya obtiene sus propios ingresos pudiendo colaborar a las necesidades de los hijos; y por todo ello concluye considerando que ha existido un error en la valoración de la prueba por el Juzgador.

Hay que partir del hecho evidente de que la sentencia de separación de las partes se dictó con fecha 26 de septiembre de 2006 , autos nº 44/2006, fijándose la pensión de alimentos para los dos hijos menores; posteriormente en el procedimiento de modificación de medidas nº 31/2011, se dictó sentencia el 8 de noviembre de 2011 manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de separación, y confirmada en apelación; la demanda de modificación de medidas se presentó en Decanato el 5 de marzo de 2013 .

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, esta Sala compartiendo el criterio del Juzgador de instancia no considera acreditado que concurran los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para una modificación de medidas, de que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que se pretende modificar, de carácter sustancial e importante en su transcendencia, estable o duradero, con carácter de permanencia, e involuntario, imprevisto, o imprevisible. Así el padre insiste en que los ingresos de su hijos Eugenio universitario han descendido, al estudiar en una Universidad pública y tener concedida una beca MEC, toco ello con un coste inferior al que tenía el menor en el Colegio Alemán, pero olvida el padre que además de gastos de educación, un joven tiene también otras necesidades, complementarios en su educación, de alimentación propiamente, de ropa, de transporte, una parte proporcional en los gastos de suministros de la vivienda, e incluso de ocio, sin perjuicio de que este sea acomodado a su nivel y posibilidades; con respecto a su hija Pilar no se aprecia de la prueba aportada ninguna reducción en sus gastos de educación, además de tener como su hermano otros gastos que también son necesarios y se han de incluir en la pensión alimenticia.

Se alega que su capacidad económica se ha visto reducida notablemente, aunque sus ingresos brutos como asalariado en la empresa Deimos, e incorporado a la mercantil Elecnor desde el 1-1-2013, con los mismos ingreso, la misma antigüedad y con carácter indefinido, por lo que sus ingresos brutos no han descendido, aunque lo haya hecho el importe liquido mensual, pero olvida la parte que el hecho de la depreciación salarial o la congelación de los sueldos, o la subida por retenciones del IRPF, no son suficiente requisito para reducir modificar la pensión alimenticia porque como bien dice el Juzgador de instancia en general carecen de sustancialidad a efectos jurídicos, lo que se comprueba en el presente supuesto. Respecto al hecho alegado de que han aumentado sus gastos al fallecer sus padres y hacer frente a todos los gastos de la vivienda, tampoco puede tomarse en consideración, ya que la parte olvida que con ello también ha visto incrementado su patrimonio, teniendo la posibilidad de administrarlo, como estime más conveniente. La misma suerte desestimatoria ha de tener el hecho de que tenga unos gastos de transporte por el nuevo destino que tiene en la misma empresa en Puertollano

Por último y en relación con el incremento de los ingresos de la madre, como viene poniendo de manifiesto esta Sala en reiteradas ocasiones, estos incrementos, sirven para prestar una mejor atención a los menores por la progenitora custodia, pero no puede servir para reducir la pensión de alimentos correspondiente al padre.

Por otro lado olvida la parte recurrente al hacer referencia a que son las necesidades de los menores el techo último de los alimentos, a que la cuantía de la pensión alimenticia está fijada como medida definitiva firme, y solo si se acredita por la parte que lo pretende, que han variado con carácter sustancial las circunstancias, puede volver a valorarse las necesidades de los hijos, lo que no concurre en el presente supuesto.

Por tanto no se aprecia por la Sala, que ha tenido posibilidad de valorar toda la prueba obrante y el visionado del juicio aunque sin continuidad, en el presente supuesto que se haya incurrido en ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, ni tampoco de los interrogatorios ni de los documentos obrantes, valorándose toda la prueba, sin perjuicio, de destacar lo que ha considerado el Juzgador más relevante, construyendo un juicio lógico, y conforme a las reglas de la sana crítica, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos, considerados infringidos por el recurrente, por lo que los motivos del recurso deben decaer.

CUARTO.- Infracción del artículo 394 de la LEC .

Es indudable que el principio de proporcionalidad debe de ser respetado, teniendo en cuenta cuando se señala una pensión alimenticia los ingresos y posibilidades económicas de cada uno de los progenitores, y las necesidades de los menores, pero una vez establecida como medida definitiva la pensión de alimentos, en los procesos de modificación de medidas lo que se ha de valorar es si concurren o no los requisitos exigido por la normativa legal y la jurisprudencia para modificar la cuantía de la pensión. Establecido, como en el presente supuesto, en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, que no concurren las exigencias para modificar la pensión de alimentos, se ha de estar en cuanto a las costas del procedimiento al principio del vencimiento, sin que existan en el presente supuesto dudas de hecho o de derecho, que permitan valorar si no procede la condena en costas. Por tanto se considera por esta Sala que es conforme a derecho la condena en costas en primera instancia.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 204/13, contra doña Gema , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida íntegramente.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 628 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe