Sentencia Civil Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 567/2012 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 567/2012

JUICIO Nº 77/2010

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoLOMA DE LAS ENCINAS S.L. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE. Son partes recurridasD. Doroteo y Emilia , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por Sr. Doroteo y Sra. Emilia , representados por el Procurador Sr. León Fernández frente a la entidad Loma de la Encina SL DEBO CONDENAR Y CONDENO A la expresada demandada a realizar a su costa las obras necesarias para la subsanación y reparación de los defectos de construcciónque se indican en el informe técnico que se aporta como documento número 9 de la demanda así como los que sean consecuencia o agravación de los ya existentes en el momento de interposición de la demanda, o que subsidiariamente, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo que se determine por SSª, se condene a la demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación indicadasen el apartado A) del suplico en el momento de su ejecución, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución y que se determinen en ejecución de sentencia. Todo con expresa condena a las costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, estimando la demanda de reclamación por existencia de defectos constructivos, condena a la entidad demandada a realizar a su costa las obras necesarias para la subsanación y reparación de los defectos de construcción que se indican en el informe técnico que se aporta en la demanda, o al abono del coste de la reparación, en su caso, se alza la demandada- recurrente alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho aplicable, por cuanto la sentencia no ha individualizado la responsabilidad de los diferentes agentes constructivos, siendo así que, en el presente caso, el promotor-constructor se limitó a cumplir fielmente con el proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto, el cual no incluía muro alguno en la zona afectada, por lo que la responsabilidad es de este profesional por un error en la redacción del proyecto, y como quiera que ha quedado probado que los daños causados al inmueble lo fueron por vicios del suelo, sin que lo hayan sido por vicios en la construcción, debe aplicarse el artículo 1.591 del CC .

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La actora ha ejercitado en el presente proceso la acción de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción prevista en el artículo 17 de la LOE , y, acumuladamente, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa ( artículo 1.101 del CC ).

Fundamenta su pretensión en la existencia de una serie de vicios constructivos que recoge el informe pericial que acompaña a la demanda, concretados en el desprendimiento de tierra y piedras provenientes del desmonte que ha sido necesario realizar para construir la vivienda de los actores, sin que sean hechos discutidos ni la ejecución de las obras contratadas ni los daños acaecidos.

La cuestión objeto del presente recurso se basa en la alegación que hace el demandado-recurrente de haberse infringido los artículos 17.2 de la LOE y 1.1591 del CC , por cuanto en su condición de constructor, se limitó a ejecutar el proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto, el cual no contemplaba la ejecución de un muro de ejecución en la ladera donde se construyó la vivienda, por lo mque la responsabilidad debe individualizarse, según dicha parte recurrente, lo que le exoneraría de responsabilidad.

Sin embargo, es un hecho probado que la parte recurrente era, en relación a la construcción de la vivienda de los actores, además de constructor, promotor y vendedor de la parcela y vivienda de los actores, por lo que su responsabilidad no se limita a la mera ejecución, como constructor, del proyecto de ejecución elaborado por los arquitectos, sino que abarca también la promoción y venta de la vivienda, por lo que también debe responder como vendedor y promotor.

Ha venido siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ; RJA 4469/1993 , 6505/1994 , 4279/1998 , 7/1999 , y 6451/2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En la actualidad, también el artículo 17,9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa. Y el artículo 17,1 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, aclara que esa responsabilidad legal se entiende sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

En concreto, en relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor-vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir.

Como dice la sentencia de 20 de Abril de 2010 de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 'Igualmente es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994;RJA 575/1994 ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas. En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ).

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3ª) de 1 de Septiembre de 2011 , 'la doctrina jurisprudencial, en una función integradora de la responsabilidad decenal que regula el artículo 1591 del Código Civil , viene proclamando, desde la lejana sentencia de 1 de octubre de 1974 hasta nuestros días, la inclusión del promotor como persona interviniente en el hecho constructivo y su responsabilidad derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió la vivienda, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el meritado artículo sanciona, corresponde a la vendedora aquella otra por el incumplimiento de sus obligaciones ex artículos 1124 y 1101 al no reunir el inmueble vendido las condiciones pactadas en el contrato o le hagan inútil para su finalidad, así como la compatibilidad del ejercicio de ambas acciones por los perjudicados. En el presente caso resulta fuera de toda duda que la parte codemandada 'JER CONSTRUCCIONES, CONTRATAS Y PROMOCIONES HERMANOS ROMERO SL' fue la promotora- vendedora -además de constructora- de la edificación de autos adquirida por los actores mediante escritura pública a su favor otorgada, en fecha 11 de enero de 2002, por la citada entidad mercantil. Igualmente resta indiscutido en esta alzada que el edificio se halla aquejado de los vicios declarados probados en la sentencia apelada, pues el tenor del recurso interpuesto por los demandantes no discute la apreciación valorativa realizada en tal sentido por la juzgadora 'a quo'. Y, en segundo lugar , y con independencia de que las deficiencias constructivas tengan su origen en una deficiente ejecución de la obra o, en el proyecto elaborado por el arquitecto de la misma, o, en su caso, en una deficiente dirección técnica de las obras, lo cierto es que su responsabilidad alcanza a la promotora-vendedora según pacífica doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 1591 del Código Civil , en base a las siguientes razones: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que es el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, o, en su caso, se subrogó en los contratos ya existentes; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Este criterio equitativo aparece reflejado en numerosas sentencias de las que son muestra, entre otras, las de 9-3-1981 ; 25-2-1985 ; 13-6-1987 ; 29-6-1987 ; 22-2-1988 ; 9-3-1988 ; 19-12-1989 ; 8-10-1990 , etc., resoluciones que han creado un cuerpo de doctrina uniforme en el sentido antedicho, y, sin perjuicio, de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables . Tal orientación jurisprudencial, ha sido incorporada a la vigente Ley de Ordenación de la Edificación, norma en la que se establece que la figura del promotor responde solidariamente, 'en todo caso',con los demás agentes intervinientes, de los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, frente a los adquirentes.'

El recurso debe, pues, ser desestimado.

TERCERO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LOMA DE LAS ENCINAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, con fecha de 21 de Febrero de 2.011 , en los autos de Juicio Ordinario 77/10, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.