Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 191/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000191/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 247/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 191/16, entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña Inés Blanco Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Martínez González, y como apelados y demandantes DON Hugo Y DOÑA Tomasa , representados por la Procuradora Doña Eugenia García Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio García García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Hugo y Dª. Tomasa , representados por la procuradora Dª Eugenia García Rodríguez, frente a 'CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', representada por la procuradora Dª Inés Blanco Pérez, y en su virtud declaro la nulidad de la cláusula 'suelo' inserta en el contrato de 2 de noviembre de 2006, debiendo rehacer y recalcular el cuadro de amortización, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del tribunal supremo de 9 de mayo de 2013 .

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-El matrimonio compuesto por Don Hugo y Doña Tomasa suscribió un préstamo hipotecario con la Caja Rural de Asturias el 2-11-2.006, en el que, entre otros pactos, se disponía una limitación a la baja del referencial del interés remuneratorio (cláusula suelo), instando los prestatarios el presente proceso interesando su expulsión del contrato por no superar el filtro de transparencia (según doctrina sentada por el T.S. en su sentencia de 9-05-2.013 ) y la devolución por la prestamista de las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación o, subsidiariamente, las devengadas desde el 9-05-2.013.

La demandada se opuso sosteniendo la licitud de la cláusula y su incorporación al contrato, interesando la plena desestimación de la demanda.

En el acto de la audiencia previa el actor retiró la petición de la devolución de todas las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula litigiosa con efecto retroactivo pleno y elevó a principal su petición subsidiara de que su cómputo se hiciese desde el 9-05-2.013. La demandada se opuso y el Tribunal remitió la solución del conflicto a la sentencia y su tratamiento sobre las costas de la instancia.

Seguido el proceso por sus trámites, recayó sentencia en la instancia que declaró que la cláusula litigiosa no podía tenerse por incorporada al contrato, limitó sus efectos económicos al 9-05-2.013 y en su parte dispositiva declaró la estimación parcial de la demanda y la nulidad de la cláusula litigiosa, condenando a la demandada a 'rehacer y recalcular el cuadro de amortización' y la restitución a los actores de las sumas indebidamente satisfechas en aplicación de aquella cláusula e impuso las costas a la demandada.

Éste, al amparo de los artículos 214 y 215 de la LEC , interpuso recurso de aclaración en cuanto que la condena de la parte a 'rehacer y recalcular el cuadro de amortización' no había sido solicitada de contrario, petición de aclaración o corrección combatida de adverso en el sentido de que lo solicitado excedía del ámbito del recurso formulado y que por esta Audiencia ya se había resuelto que la condena al recálculo era a los fines y efectos de concretar las sumas debidas de devolución.

El Tribunal de la instancia rechazó la aclaración o corrección al entender que su fallo no necesitaba de aclaración por ser acorde con el petitum de la demanda, remitiéndose a una sentencia de esta Sala de 1-2-2.016 . No obstante la demandada formalizó el presente recurso concretando los pronunciamientos combatidos a dos, a saber, primero, la condena a rehacer y recalcular el cuadro de amortización, y, segundo, la imposición a la parte de las costas de instancia.

Se desestima uno y otro motivo del recurso.

SEGUNDO.-Respecto de la condena al recálculo, sostiene la recurrente que incurre la sentencia en incongruencia porque tal no fue interesado por la actora y la condena simultanea tanto al recálculo como a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula litigiosa conduciría a un resultado injusto .

Pues bien, efectivamente, por los actores no se interesó la condena de hacer consistente en el recálculo del cuadro de amortización, de forma que, en este sentido, aparentemente, la sentencia recurrida podría haber incurrido en incongruencia 'ultra petita' (más allá de lo pedido, que se concretó a la devolución de las sumas indebidamente percibidas) si no fuera que, obviamente, la concreción de lo indebidamente percibido conlleva el oportuno cálculo matemático y la revisión del cuadro de amortización, de forma que la declaración de condena de la recurrida no se aprecia como un problema de congruencia que, de existir, conllevaría su oportuna corrección en esta alzada ( art. 465.3 LEC ), sino de interpretación y/o ejecución de su parte dispositiva, cuya decisión corresponde, primero, y ante todo, al propio Tribunal de la sentencia ( art. 214.1 LEC ) y, en segundo término, al juez, en su caso, de la ejecución, pareciendo en todo caso lo más cabal entender (y así lo hace este Tribunal) que la condena examinada no se hace por la recurrida como sumatoria a la de devolución en el sentido de, además de eso, aplicar el montante a la amortización del préstamo, sino sólo en el sentido de constituir operación previa y necesaria para la liquidación de la suma de reintegro, y en el mismo sentido lo entendió el propio accionante según resulta de su oposición al recurso de aclaración y de nuevo con motivo del recurso de apelación, como también el propio Tribunal de la instancia, pues al resolver por auto de 11-03-2.016 el referido recurso de aclaración declara que el fallo se ajusta a lo pedido por los actores y se remite a una sentencia de esta Sala en la que se dice que el recálculo tanto puede tener como fin la revisión del cuadro, imputando el exceso a la amortización, como la liquidación de la suma interesada de devolución.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la instancia, rechaza la demandada su imposición aduciendo que la estimación de la demanda se declara parcial en la parte dispositiva de la sentencia recurrida y que tampoco tendría sustento en que, con carácter subsidiario, se hubiese solicitado la retroacción con efectos de 9-05-2.013.

Como es que el FD 4 de la recurrida razona la imposición de las costas a la recurrente en el criterio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC , en seguida se comprende que, a pesar de los términos de la parte dispositiva, la estimación de la demanda es plena.

De otro lado, y respecto de la incidencia en los criterios de imposición de costas de la petición con carácter subsidiario de una retroacción limitada con efectos de 9-05-2.013, ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 13-04-2.016 (rollo 150/16 , sentencia nº 134/169) en el sentido de que, como regla general, el acogimiento de esa petición no supone ni la plena estimación de la demanda ni tampoco su estimación sustancial, y razonábamos así: ' Pues bien, en cuanto al primero de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, haberse producido una estimación sustancial de demanda dado el carácter consustancial o accesorio de la retroacción respecto de la declaración de nulidad, efectivamente, tal y como dispone el art. 1.303 CC , la declaración de nulidad lleva como efecto aparejado por disposición legal, y por tanto sin necesidad de petición expresa, la restitución de los efectos económicos del contrato ( STS 9-11-1.999 , 22-11-2.005 , 8-1-2.007 y 15-4-2.009 ), lo que no necesariamente conlleva que dichos efectos o consecuencias económicas deban de considerarse como petición meramente accesoria de otra principal a los efectos del criterio del vencimiento por estimación sustancial de la demanda.

Este criterio es de creación jurisprudencial, fundado en la equidad y de aplicación en caso de concurrir una leve diferencia cualitativa o cuantitativa entre lo pedido y lo concedido ( STS 18-7-2.013 ), de especial utilidad en supuestos de condena o indemnizaciones dinerarias de difícil estimación y en cuya aplicación la accesoriedad se examina tanto desde las perspectivas económicas o cuantitativas como desde la cualitativa, negando el carácter de accesorio a aquella petición que por su valor económico o su propia condición o contenido no la merece (por todas, STS 14-12-2.015 ), y esto es lo que acontece con la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa pues, aunque consecuencia necesaria de ello, las económicas son sustancialmente divergentes según se siga un criterio de retroactividad plena o, por el contrario, limitada en el tiempo, sustanciándose este último aspecto del objeto del litigio con carácter principal y mereciendo pedimento separado por parte del recurrente, hasta el punto de que, planteándose la demanda después de dictadas las sentencias del Alto Tribunal de 9-5-2.013 y 25-3-2.015 , pretendió el recurrente, conociéndolas, no le fueron de aplicación, declarándose la retroacción con pleno efectos.

Por tanto, debe de rechazarse el motivo fundado en la estimación sustancial, pues no se da tal supuesto.

De igual modo debe de rechazarse la argumentación de que la estimación fue plena porque se interesó con carácter subsidiario la retroacción con efectos de 9-5-2.013; ciertamente es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que la estimación de una petición hecha con carácter alternativo o subsidiario debe de equiparse al pleno vencimiento ( STS 18-9-2.001 , 28-2-2.002 , 22-7-2.004 , 27-9-2.005 , 9-4-2.007 y 14-9- 2.007), pero en el caso, como bien apunta la recurrida, la petición a que nos referimos no es tal en cuanto que, como ya dijimos, la restitución de los efectos económicos del contrato es consustancial y obligada con la declaración de nulidad, entendiéndose como regla general y de principio como plena, pero que en el supuesto concreto de la cláusula suelo el TS ha limitado por razones de equidad y seguridad, de forma que a los recurrentes sólo les cabían dos opciones: o seguir la doctrina jurisprudencial o rechazarla proponiendo la plena retroactividad y esta segunda fue la opción efectivamente seguida'.

Ahora bien, el supuesto que nos ocupa no es plenamente idéntico sino que tiene su propia singularidad y ésta consiste en que en el acto de la audiencia previa el actor desistió de su petición de plena retroactividad y llevó a principal la petición, hasta entonces subsidiaria, de retroacción limitada.

Tal era posible y no se enfrentaba a la prohibición del art. 412 de la LEC , ni a las previsiones del art. 426 del mismo cuerpo legal , porque no suponía ni pretendía una modificación del objeto del proceso sino el ejercicio de la facultad legal de desistimiento parcial, limitado a la petición de retroacción y condena de devolución, a lo que la demandada se opuso y mostró disconformidad sin razón para ello, en cuanto en su contestación ya advierte de que, en caso de accederse a la declaración de nulidad, la retroacción debía limitarse al 9-05-2.013 y que debió ser objeto de pronunciamiento, pero que, en cualquier caso, determina que nos hallemos ante un supuesto de plena estimación de la demanda, en cuanto que la demandada persistió en aquel acto en su petición de plena absolución y el actor elevando a principal su petición subsidiaria no hizo sino ejercicio de su derecho de desistimiento.

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de febrero de dos mi dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.