Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 42/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA

Núm. 164/2016

Magistrados Ilmos. Srs.

D. Ángel Pantín Reigada, presidente

D. José Gómez Rey

D. Alejandro Morán Llordén

En Santiago de Compostela, a 9 de mayo de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000192/2015, procedentes del XDO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCIÓN Nº 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42/2016, en los que aparece como parte apelante y apelada, D. Luis Angel y D.ª Dolores , representados respectivamente por las Procuradoras de los tribunales, Sras. RAQUEL CEI NO S REAL y MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ, asistidas respectivamente por las Abogadas Sras. FACHADO FUENTES y MOLEDO FROJÁN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Morán Llordén, quien expresa el parecer de la sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el demandante D. Luis Angel contra la demandada D.ª Dolores , debo declarar y declaro la existencia de un cambio de las circunstancias que motivaron el acuerdo de la pensión compensatoria, debiendo rebajarse siendo la nueva cuantía 150 €'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D.ª Dolores y por D. Luis Angel , se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución de instancia y,

PRIMERO.-El proceso sometido a la consideración de esta alzada trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio. Lo que se pretende por el demandante es la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa o su reducción a la suma de 50 euros mensuales. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda por considerar acreditado el cambio de circunstancias y acuerda la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 150 euros mensuales. La demandada recurre la sentencia en apelación, alegando el error en la valoración de la prueba y su estado de salud y no alteración de circunstancias, para solicitar el mantenimiento de la pensión compensatoria, mientras que el demandante también formula recurso de apelación, insistiendo en las pretensiones vertidas en la instancia.

Según doctrina de esta Sala (vid. Sentencia de treinta de septiembre de dos mil trece , entre otras), el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. El artículo 100 del Código Civil , en sede de pensión compensatoria, utiliza los términos 'alteraciones sustanciales' en la fortuna de uno u otro cónyuge para posibilitar la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria. El 101 establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó, lo que remite a la desaparición del desequilibrio económico que es presupuesto de esta pensión.

En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme (SSTT. TS de 20 junio 2013 y 20 diciembre 2012) de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

Cuando todo ello concurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS de 27 octubre 2011 ).

Por otra parte hay que recordar que la pensión compensatoria tiene carácter dispositivo 'por cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo', como expresa la sentencia de 21 de noviembre de 2008 y reitera la STS de 29 de septiembre de 2014 .

SEGUNDO.-El demandante percibe la misma pensión de incapacidad permanente absoluta, por importe ahora de 839 euros, que percibía al tiempo de redactarse el convenio regulador de 30 de julio de 2008. Alega como circunstancias modificativas: a) que ahora no tiene un trabajo remunerado al margen de la pensión, como antes, b) que con fecha 30 de octubre de 2008 nació una hija, habida con otra pareja y c) que en la actualidad paga un crédito. Sin embargo, es fácil comprobar que tales circunstancias no gozan de la relevancia que aduce la parte. Respecto de la a), no hay prueba. Si el apelante, en su día, trabajó y simultáneamente percibió una pensión de incapacidad permanente y nada menos que absoluta, de ello no queda rastro o huella, como suele acaecer en el caso de un comportamiento antijurídico, como sería éste, por lo que mal puede valorarse ahora tal cuestión, a fuer de indemostrada. Respecto de la b), el demandante alega que tuvo una hija con su actual esposa en 2008, lo que supone mayores cargas familiares que necesariamente hay que atender. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2006 , en doctrina seguida por esta Sección en resoluciones posteriores, dijo que 'Cierto es, como afirma el hoy recurrente, que, respecto de prestaciones económico- alimenticias establecidas en un antecedente procedimiento matrimonial, el nacimiento de un nuevo hijo, fruto de las relaciones entabladas por el obligado al pago de aquéllas, por las ineludibles responsabilidades pecuniarias que ello conlleva, puede tener encaje en las previsiones legales analizadas, siempre que el que promueve el procedimiento de modificación acredite cumplidamente que la cobertura, en los términos preestablecidos, de aquellas obligaciones le impida, o dificulte en alto grado, atender la ulterior carga asumida por el mismo, dado que el nuevo hijo, de conformidad con el artículo 39 de la Constitución , tiene derecho a recibir igual atención económica que los habidos de relaciones anteriores, lo que, en casos de precariedad económica del alimentante, obligará a estrechar el nivel de vida de todos aquellos'. Si el nacimiento de un nuevo hijo justificaría, en determinadas situaciones, la reducción de las pensiones de los hijos anteriores, vale lo mismo en cuanto a una pensión compensatoria. Pero, como afirma la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2008 , 'no puede olvidarse, sin embargo, que a la cobertura de las necesidades del nuevo hijo viene también obligada la madre del mismo, según previenen los artículos 143-2 º y 145 del Código Civil , por lo que, a los fines de una adecuada ponderación judicial de la realidad económica de dicho grupo familiar, el actor venía obligado, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar la situación patrimonial de su actual pareja, lo que omitió totalmente durante la sustanciación del procedimiento en la instancia'. En definitiva, se nos ha privado aquí de conocer con exactitud y por ende, de valorar a los fines debatidos, la real capacidad pecuniaria en que se desenvuelve el nuevo grupo familiar constituido por el apelante, lo que trae al caso las previsiones del artículo 217-1 L.E.C , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones. Las mismas tesis se acogen en la SAP de Alicante de 11 de julio de 2007 para rechazar la modificación de una pensión compensatoria por el nacimiento de un nuevo hijo. Pero es más, dada la conexidad cronológica entre el cese de la convivencia (según el convenio, en el 2007), la firma del convenio regulador, el divorcio y el nacimiento de la hija (todo ello en el 2008), la circunstancia del nacimiento futuro de una hija debe presumirse conocida al momento del pacto sobre la pensión compensatoria, por lo que no puede considerarse novedosa y no justificaría, por cuanto antecede, ni la extinción ni la reducción de la pensión. Máxime cuando han pasado once años, antes de que el apelante se decidiese a esgrimir esa circunstancia. Para finalizar, respecto de la c), solicitar un crédito es un hecho perfectamente voluntario y dependiente, en exclusiva, de la voluntad del demandante, por lo que ninguna virtualidad puede tener, a este respecto.

La demandada, por su parte, de 60 años de edad y con padecimientos físicos, tiene nulas posibilidades de incorporarse al mercado laboral, al que no accedió desde 1988. Si eso ya era evidente en el año en que se firmó el convenio regulador y por ello las partes pactaron una pensión, es aún más evidente e incontestable ahora. La demandada carece de recursos propios adicionales a la pensión compensatoria y en todo caso, la percepción de un subsidio, no conlleva, por sí solo, la extinción de una pensión, cuando el desequilibrio patrimonial entre las partes persiste.

Como consecuencia de todo ello, el recurso de don Luis Angel debe ser desestimado, con estimación íntegra del recurso de doña Dolores .

TERCERO.-Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de doña Dolores y desestimando íntegramente el entablado por la representación de don Luis Angel , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2015 , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Ribeira, en autos de modificación de medidas 192/2015, debemos revocar la misma y mantenemos la pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico