Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 68/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0032936

Recurso de Apelación 68/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 483/2014

APELANTE:HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS S.L.

PROCURADOR D./Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA

APELADO:AENA AEROPUERTOS S.A. UNIPERSONAL

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 164/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 483/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS S.L. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA y defendido por Letrado, contra AENA AEROPUERTOS S.A. UNIPERSONAL apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

PRIMERO.- Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL (con representación técnica de DOÑA LUCÍA AGULLA LANZA); frente a HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS, S.L. (ostentando su representación técnica DOÑA GEMA AVELLANEDA PEÑA), y en su virtud:

A.-Declaro ajustada a Derecho la resolución del contrato otorgado el 19 de abril de 2007 y sucesivamente novado, que unía a demandante y demandada, y que ha sido llevada a cabo extrajudicialmente por la actora el 11 de diciembre de 2013.

B.-Condeno a HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS, S.L., a devolver a AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL la posesión inmediata de la parcela de la Terminal 2 del Aeropuerto Madrid-Barajas, de 13 743 metros cuadrados, libre y expedita.

C.-Condeno a HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS, S.L., a pagar a AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL:

(i) La suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (293 292,88 euros), más la cantidad de SEISCIENTOS UN EURO CON DIEZ CÉNTIMOS (601,01 euros) por cada día que transcurra desde la interposición de la demanda hasta que la parcela sea entregada libre y expedita.

(ii) La suma de NUEVE MILLONES TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (9 003 769,72 euros), más el incremento derivado del retraso en la entrega de la parcela libre y expedita, en los términos y con las bases contenidos en el documento acompañado con el número 24 a la demanda de AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL.

D.-Desestimo dejándolas imprejuzgadas las peticiones recogidas en las letras a y bdel apartado iiidel antecedente de hecho primero de esta sentencia.

E.-No ha lugar a imponer costas de esta demanda principal a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional planteada por HOTEL AEROPUERTO MADRID BARAJAS, S.L., frente a AENA AEROPUERTOS, S.A. UNIPERSONAL, con imposición a aquélla de las costas de ésta.

Posteriormente, en fecha 19 de octubre de 2015, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'No ha lugar a aclarar ni complementar la sentencia número 181 del año 2015, dictada en la instancia el 17 de julio del año en curso, desestimándose las dos peticiones formuladas por HOTEL AEROPUESTO MADRID BARAJAS, S.L., en su escrito presentado el De de julio (mercantil que ha actuado con la representación técnica de DOÑA GEMA AVELLANEDA PEÑA).

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de enero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 19 de abril de 2007, 'Aena Aeropuertos, S.A.' (en lo sucesivo 'Aena') llevó a cabo la concesión a una UTE, formada por 'Sampol Ingeniería y Obras' y 'Barceló Corporación Empresarial, S.A.', de una parcela de terreno con una extensión de 13.743 m2, situada en el Aeropuerto de Madrid/Barajas para destinarla a la construcción y explotación comercial de un hotel de cuatro estrellas o superior (documento nº 8 aportado con la demanda, obrante al folio 228).

Las partes acordaron el abono de un canon de ocupación y de un canon de explotación; siendo la duración de la concesión de 40 años, comprometiéndose la UTE a invertir una cantidad mínima de 48.074.206 €.

En garantía del cumplimiento del contrato, el adjudicatario presta fianza como garantía del cumplimiento de su obligación en cuanto a ejecución y plazos propuestos por el adjudicatario, tanto para la redacción y terminación del proyecto constructivo como para la culminación de las obras de construcción del hotel, por importes de 1.922.968,24 € y 365.363,24 €.

En fecha 9 de junio de 2010, 'Sampol Hotel Madrid Barajas, S.A.' se subrogó en todos los derechos y deberes que 'Sampol Ingeniería y Obras, S.A.' y 'Barceló Corporación Empresarial, S.A', Unión Temporal de Empresas tenía en el contrato de 19 de abril de 2007 (documento nº 10 adjunto a la demanda).

El 12 de mayo de 2011 se lleva a cabo la transformación del contrato de concesión demanial en un contrato de arrendamiento (documento nº 11, folio 252).

Posteriormente, en fecha 17 de mayo de 2011, cambia de denominación social la concesionaria, que pasará a llamarse 'Hotel Aeropuerto Madrid Barajas, S.L.' (en lo sucesivo Hotel Aeropuerto).

El 13 de enero de 2012 se amplía el plazo de duración de la relación contractual hasta el 30 de noviembre de 2050; debiendo concluirse la obra en noviembre de 2012 y comenzar la explotación en diciembre del mismo año (documento nº 16, folio 292).

Mediante carta remitida por vía notarial, en fecha 11 de diciembre de 2013, 'Aena' comunica a 'Hotel Aeropuerto' 'la resolución del contrato con incautación de la fianza constituida por importe de 1.922.968,24 €, así como instar su declaración judicial, reservándose Aena Aeropuertos, S.A. los derechos que le asistan en orden a reclamar la indemnización por daños y perjuicios irrogados como consecuencia de este incumplimiento contractual' (documento nº 22, folio 320).

Ante dichas circunstancias, 'Aena' formula la demanda iniciadora de este procedimiento, interesando la condena de 'Hotel Aeropuerto' a realizar y sufragar las obras de demolición de la estructura construida en la parcela y su posterior desescombro o, alternativamente, se faculte a 'Aena' a ejecutar tales obras a costa de la demandada; asimismo, solicita la condena de 'Hotel Aeropuerto' a pagar a 'Aena' la cantidad de 293.292,88 €, más 601,01 euros por cada día de retraso en la devolución de la parcela y la condena a abonar, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 9.003.769,72 €, más el importe que adicionalmente corresponda, dependiendo de cuándo tenga lugar la devolución de la parcela en las debidas condiciones.

'Hotel Aeropuerto' formuló demanda reconvencional, pidiendo que se declare que la resolución contractual llevada a cabo por 'Aena' es contraria a derecho y equivale a un desistimiento, acordando la liquidación del contrato y condenando a la demandada reconvencional a abonar el importe resultante de dicha liquidación, así como las garantías indebidamente incautadas. Con carácter subsidiario, interesa que se acuerde la liquidación del contrato y la condena de 'Aena' a abonar a 'Hotel Aeropuerto' el importe resultante de la liquidación del contrato y de las garantías prestadas. Subsidiariamente, se pide la moderación de la cuantía que ha sido incautada por parte de 'Aena'.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención, habiéndose formulado recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere al dictamen pericial aportado por 'Hotel Aeropuerto', elaborado por 'Elan' con la finalidad de contradecir extremos contenidos en el informe realizado por 'Mazars', traído a los autos por la parte actora.

Con respecto a dicho informe pericial, la sentencia dictada en primera instancia se pronuncia en los siguientes términos: 'A la cuantificación pericial de esos 9.003.769,72 € se ha opuesto Hotel con otro informe cuyo encargo su redactor reconoció en sala haber recibido meses después de anunciarse (con ocasión de la presentación del escrito rector de contestación), excediendo por tanto sin justificación el principio preclusivo', añadiendo que 'No parce razonable que, con estos condicionantes, este informe pueda ser tenido en cuenta en el presente proceso'.

Sobre dicha cuestión, el art. 337.1 L.E.Civ ., establece que 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'.

A la vista de las manifestaciones realizadas por el perito, en cuanto al momento en que le fue encargado la elaboración del informe pericial y a lo dispuesto en el precepto citado, no cabe duda de que el informe 'Elan', aportado por la demandada, no había sido ni encargado ni iniciado cuando fue anunciado en el otrosí de la reconvención; en consecuencia, se acoge por esta Sala el pronunciamiento del Juzgador 'a quo' sobre este extremo.

En definitiva no cabe entrar en la valoración de dicho informe pericial, que aún cuando fue admitido como medio de prueba, en el momento de su ratificación por el perito se comprobó que no se habían observado las normas procesales para la proposición y aportación de este medio de prueba, habiendo pretendido la parte interesada eludir la aplicación de los preceptos procesales que regulan la prueba pericial, pretensión que reitera indebidamente en esta instancia.

Por tanto, decae el primer motivo de apelación planteado.

TERCERO.-La resolución contractual, a instancia de 'Aena', se funda en los incumplimientos por parte de 'Hotel Aeropuerto', consistentes en no haber iniciado la explotación antes de la fecha final pactada y no tener suscrito acuerdo con ningún socio hotelero.

En el documento de novación (documento nº 16, folio 292), suscrito por las partes en fecha 13 de enero de 2012, se precisó que la obra debía finalizar en noviembre de 2012, debiendo comenzar la explotación en diciembre del mismo año. Llegado el 11 de diciembre de 2013, sin que 'Hotel Aeropuerto' hubiera concluido la obra, 'Aena' da por resuelto el contrato existente entre las partes.

'Hotel Aeropuerto' alega en su descargo varias causas, entre otras la existencia de elementos de 'Aena' dentro de la parcela (folio 615), el retraso en la ejecución de las obras se debe a la demora en la concesión de licencia por el Ayuntamiento, ante la inadecuación urbanística, debido a las diferencias entre un estudio de detalle elaborado por 'Aena' y la auténtica realidad (folios 617 y ss.). Ahora bien, dicha circunstancia no justifica, en absoluto la falta de conclusión de las obras antes de la fecha señalada; máxime si tenemos en cuenta que la concesión del terreno por 'Aena' a la UTE data de 19 de abril de 2007, sin embargo, no se pide la licencia al Ayuntamiento hasta el 10 de marzo de 2008, habiendo dejado transcurrir casi un año, finalmente la concesión de licencia se lleva a cabo el 18 de julio de 2008. A la vista de la sucesión cronológica de los hechos, entendemos que las dificultades surgidas para obtener la licencia de obra no fundamentan el retraso en la ejecución de la misma.

Otra de las causas esgrimidas por la parte apelante para justificar la demora de la obra y la falta de conclusión de la misma son los problemas de financiación, que ya había puesto en conocimiento de 'Aena' mediante cartas remitidas en fechas 15 de diciembre de 2010 y 17 de marzo de 2011, las cuales son anteriores al documento de novación (13 de enero de 2012), en el que se amplían los plazos para la finalización de la obra y el comienzo de la explotación, pudiendo entenderse que la novación, en cuanto a los plazos, se llevó a cabo para que 'Hotel Aeropuerto' pudiera solucionar sus problemas financieros; con posterioridad, en fechas 20 de noviembre, 21 de diciembre de 2012 y 30 de abril de 2013 se remiten comunicaciones reiteradas a 'Aena' en el mismo sentido, como evidencian los documentos números 18, 19 y 20 aportados con la demanda. Si bien, la falta de financiación, en ningún caso, es una causa que justifique el incumplimiento de las obligaciones por parte de 'Hotel Aeropuerto', que debió hacer una previsión realista de sus posibilidades económicas y financieras, con carácter previo a abordar un proyecto de tal envergadura y suscribir un contrato asumiendo la ejecución del proyecto que debía ejecutar.

Por otra parte, la crisis económica sobrevenida no exime a las partes del cumplimiento de los contratos, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1091 Código Civil , según el cual 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada que la cláusula 'rebus sic stantibus' 'puede motivar efectos revisorios o modificativos en la correspondiente relación contractual afectada por una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias existentes y tomadas en consideración en el momento de su concertación, pero no rescisorios o resolutorios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1957 , 17 de noviembre de 2000 , 1 de marzo de 2007 y 21 de febrero de 2012 , entre otras). Consecuencia de ello es la necesidad de articular la correspondiente pretensión para lograr el efecto modificativo pretendido en aras de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Si no se observa dicho proceder no puede defenderse vía resistencia sin más la aplicación de una modificación y mucho menos si determina a la postre la extinción del contrato vía desvinculación de una de las partes (que es propiamente en lo que se ha basado la oposición de la apelada alegando sin formular reconvención alguna la pertinencia de un desistimiento unilateral al margen de todo condicionamiento bajo el amparo de una modificación contractual por aplicación de la clausula reseñada), máxime cuando éste efecto queda vedado en principio conforme a la doctrina jurisprudencial señalada (por mucho que doctrinalmente se haya abogado por su revisión para admitir efectos resolutorios en determinados casos concretos). Correlativamente a lo expuesto, no puede valorarse la inexistencia de una contravención de los términos del contrato sobre la base de la operatividad de dicha clausula de seguir vigente la regulación contractual convencional inicial por no haberse instado oportuna y pertinentemente su modificación o revisión, circunstancia que no se ha tenido en cuenta en la instancia y que ha determinado el sentido de lo resuelto en la misma, equivalente realmente a legitimar unos efectos en la práctica extintivos o suspensivos (se quiera o no hacer equivalentes al desistimiento defendido por la demandada) dejando propiamente en una especie de limbo la relación negocial en la medida en que su normativa paccionada sigue invariable como tal' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de diciembre de 2012 ).

En la misma línea se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2012 , puntualizando que 'ni siquiera un imprevisible cambio sustancial de circunstancias da derecho a la resolución del contrato aplicando la cláusula rebus sic stantibus, pues de conformidad con reiterada Doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de su aplicación son únicamente modificativos destinados a restablecer el desequilibrio de prestaciones, pero en ningún caso rescisorios, resolutorios o extintivos de la relación contractual (por todas, STS de 16 de octubre de 1989 )'; así como la sentencia de 13 de junio de 2012, también de la Audiencia Provincial de Madrid , donde se indica que 'Aunque la jurisprudencia solamente haya dado a la cláusula 'rebus sic stantibus' efectos modificativos, hasta el presente no conocemos ninguna sentencia que le haya dado efectos resolutorios del negocio jurídico, es cierto que no existe un obstáculo conceptual que lleve necesariamente a afirmar que se deben limitar sus efectos a los revisorios de las prestaciones, aunque para que pudiéramos admitir los efectos resolutorios debería demostrarse efectivamente que, en función de las circunstancias sobrevenidas, es imposible restituir el equilibrio de las prestaciones, ante la desaparición de la base del negocio, o que se ha destruido absolutamente la equivalencia o proporción entre las prestaciones de suerte que no pueda hablarse ya de prestación y contraprestación, lo que en modo alguno ha realizado la parte apelante, ya que se ha limitado a afirmar que el precio de la vivienda de alquiler, no el número de alquileres, ha caído significativamente en los últimos años y que ello le impide alquilar la vivienda en condiciones que permitan que el contrato pueda subsistir económicamente', añadiendo que 'No dudamos que el sector inmobiliario ha experimentado un fuerte retroceso en los últimos años, pero ello no es suficiente para defender la aplicación de la 'cláusula rebús sic stantibus' sino que debe demostrarse el modo en que ha sido afectado el contrato que vincula a las partes y ello no se ha acreditado en modo alguno', concluyendo que 'En definitiva, solo se nos han ofrecido datos generales sobre la influencia de la crisis económica sobre el mercado de alquiler pero no se ha acreditado como ello ha afectado al contrato que es sustento de la reclamación de la parte actora, por lo que entendemos que es imposible admitir que sea aplicable la citada cláusula pues en tales circunstancias no podemos analizar si concurren todos los requisitos exigidos en la jurisprudencia para su aplicación, es decir la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, la desproporción exorbitante'.

Finalmente, hemos de remitirnos a la sentencia dictada recientemente por la Audiencia Provincial de Madrid, concretamente en fecha 4 de abril de 2013 , la cual se expresa en los siguientes términos: 'ha de decaer el motivo de impugnación basado en la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus. Y ello dado que en el caso objeto de autos, no está previsto en ninguna de las cláusulas o estipulaciones que las posibles alteraciones sobrevenidas de las circunstancias existentes en el momento de su firma, pudieran ser causa de resolución del contrato, por lo que no existiendo pacto sobre este extremo, no podrían eludirse los trámites fijados en el Artículo 406.3 y 407 de la LEC . Reiterándose que debió necesariamente interponer reconvención la parte demandada-apelante, para pedir la resolución contractual por aplicación de esta cláusula rebús sic stantibus. A lo hasta ahora expuesto, debe añadirse que efectivamente, al solicitarse por la parte actora el cumplimiento de un contrato, no podría solicitarse por la demandada, la resolución del contrato por la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, sino su modificación, cuestión que siquiera concurrió en autos. En consecuencia, debe, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, ser confirmada en todos sus extremos la resolución impugnada'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y aún cuando la crisis económica, especialmente la que afecta al sector inmobiliario, constituya un hecho notorio, no obran en autos pruebas acreditativas de que la demandada se haya visto afectada por dicha crisis; aún cuando fuere apreciable dicha alteración, no podemos obviar que, en ningún caso, determinaría la resolución del contrato sino, a lo sumo, su modificación, previo acuerdo entre las partes, no habiendo tenido lugar dicho acuerdo. En definitiva, no cabe apreciar que los problemas financieros de 'Hotel Aeropuerto' justifiquen el incumplimiento de sus obligaciones para la ejecución de las obras ni que hagan imposible la consecución del objeto contractual.

CUARTO.-El pronunciamiento contenido en el apartado 1º B del fallo de la sentencia apelada se expresa en los siguientes términos: 'Condeno a Hotel Aeropuerto Madrid Barajas, S.L., a devolver a Aena Aeropuertos Madrid-Barajas, de 13.743 metros cuadrados, libre y expedita'; pronunciamiento que la parte apelante considera que incurre en error.

Pues bien, la condena de la demandada a que entregue a la actora la parcela libre y expedita es una consecuencia clara de la resolución del contrato suscrito en fecha 19 de abril de 2007, debido al incumplimiento de la demandada, la cual ha de retornar la parcela concedida en las condiciones indicadas anteriormente, es decir libre y expedita, a tenor de lo preceptuado en el art. 1.124 C.Civil , que prevé la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, con la finalidad de resarcir del daño ocasionado a la parte contratante que ha cumplido fielmente sus obligaciones.

QUINTO.-El Juzgador 'a quo' condena a 'Hotel Aeropuerto' a satisfacer la cantidad de 293.292,88 € más 601,01 € por cada día que transcurra desde la interposición de la demanda hasta que la parcela sea entregada libre y expedita, en aplicación de la cláusula penal establecida.

Dicha condena tiene su fundamento en el pliego de condiciones que rige la concesión de la parcela (documento nº 7 adjunto a la demanda, folio 128), concretamente en la condición 8, en la que se establece que los incumplimientos del pliego de bases cometidos por el concesionario serán penalizados por Aena, considerando como infracción grave el 'Incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras de construcción' (condición 8.1); especificando la condición 8.3 que el importe de las penalidades, cuando provengan de incumplimientos en los plazos de ejecución de las obras se determinará de acuerdo con lo señalado en el anexo VI, que establece un importe de 601,01 € al día, cuando el presupuesto de la obra exceda de 6.010.121,04 €, como es el caso que aquí nos ocupa.

Para resolver la cuestión planteada, hemos de acudir a la doctrina jurisprudencial, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1.992 , que cita otra precedente de 22 de octubre de 1.990 , que para la existencia de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'; entendiendo, según apunta en sentencia de 2 de julio de 2.010 , que 'la verdadera cláusula penal consiste en 'otro tanto en concepto de daños y perjuicios' y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009 , la pena convencional prevista en el cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos'.

Sin olvidar que el Alto Tribunal entiende que las cláusulas penales son excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, desautorizando su ampliación unilateral y propugnando 'una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales', postura adoptada en sentencias de 22 de noviembre de 1.968 , 10 de noviembre de 1.983 , 27 de diciembre de 1.991 , 14 de febrero de 1.992 , 12 de diciembre de 1.996 , 23 de mayo de 1.997 , siendo acogida más recientemente en sentencias de 18 de julio de 2.005 , 5 de diciembre de 2.007 y 26 de octubre de 2.010 , entre otras.

Con respecto a la posibilidad de moderación de dicha cláusula penal, la Sala Primera se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, así en sentencia de 14 de septiembre de 2.007 apunta que 'La cláusula del art. 1.154 C.C . opera cuando las partes previeron una cláusula penal caso de incumplimiento total, por lo que, en caso de que el mismo fuese parcial, los jueces deben moderar la penalización, atendiendo a tal circunstancia. Sin embargo, cuando la cláusula fuere prevista para el caso de incumplimiento parcial, no procede moderar la responsabilidad, pues ello iría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que así quisieron estipular la cláusula', de tal forma que 'no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal', según puntualiza el Alto Tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.007 . La misma línea es seguida posteriormente en sentencia de 12 de diciembre de 2.008 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Cláusula penal: la moderación judicial está limitada a los supuestos en que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional'; más reciente es la sentencia de 2 de julio de 2.010 , que citando resoluciones de 7 de febrero de 2.002 y 20 de junio y 4 de octubre de 2.007, reitera que sólo cabe 'la modificación judicial de la pena en caso de incumplimiento parcial, que prevé el artículo 1154 del Código civil como modificación equitativa, reducción de la pena, según las circunstancias de cada caso'.

Aplicando dicha orientación jurisprudencial al presente supuesto, hemos de precisar que en este caso nos encontramos con que la cláusula penal fue prevista para el caso de incumplimiento parcial, al determinar el importe que procede satisfacer por cada día de retraso, cuando se produzca el incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras de construcción.

En consecuencia, ha de aplicarse la cláusula penal prevista con todos sus efectos, sin que quepa la moderación de la pena, interesada por la parte apelante.

SEXTO.-El importe en concepto de lucro cesante ha sido fijado en base al informe pericial aportado con la demanda como documento nº 24 (folio 352), que ha sido ratificado por el perito D. Felicisimo , el cual, al responder a las aclaraciones interesadas por las partes, ha puntualizado que el dictamen se ha hecho partiendo del momento en que debería iniciarse la explotación, previendo que 'Aena' no podría obtener beneficios en los cuatro años siguientes a la devolución del terreno, tiempo necesario para adecuar la parcela a otra actividad o encontrar a quien desarrolle una actividad igual o similar a la contratada entre las partes litigantes, respondiendo dicho plazo a datos objetivos acordados entre las partes. Para cuantificar la indemnización correspondiente, el perito ha utilizado criterios basados en el canon de ocupación, aplicando la fórmula que aparece en el contrato, y el canon de explotación, calculando la actualización de las cifras en función de la rentabilidad de las letras del tesoro.

En la página 15 del informe se plasma un cuadro final fijando los importes concretos que proceden por lucro cesante, en fechas determinadas, tras aplicar los criterios indicados, resultando que el 1 de abril de 2014, habiéndose interpuesto la demanda el 2 de abril de 2014, resulta un importe de 9.003.769,72 € en concepto de lucro cesante, debiendo añadirse el incremento producido por el retraso en la entrega de la parcela, aplicando los parámetros contenidos en el informe al que nos venimos refiriendo.

Sin duda, para valorar el lucro cesante hemos tenido que acudir a un profesional, al ser necesario conocimientos técnicos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 335.1 L.E.Civ ., según el cual para 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'.

Esta Sala ha valorado el dictamen del perito según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Tras analizar el informe referido y las aclaraciones realizadas, este Tribunal acoge plenamente la cifra fijada en la sentencia apelada en cuanto a la valoración del lucro cesante, manteniendo el pronunciamiento que se ha efectuado al respecto.

SÉPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña Gema Avellaneda Peña, en representación de 'Hotel Aeropuerto Madrid-Barajas, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 483/2014; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0068-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 68/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe