Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 645/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000645/2015

NIG: 3803842120120007441

Resolución:Sentencia 000164/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000301/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Gustavo Samuel Gonzalez Hernandez Maria Dolores Mouton Beautell

Apelante PROGRESO GUANCHE S.L. UNIPERSONAL Maria Yurena Sicilia Socas

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 301/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Orotava, promovidos por la entidad mercantil Progreso Guanche, S.L. Unipersonal, representada por la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel de la Mata Amaya, contra D. Gustavo , representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, y asistido inicialmente por el Letrado D. David Estiguin Capella, actualmente D. Samuel González Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el día seis de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por PROGRESO GUANCHE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yurena Sicilia Socas contra DON Gustavo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Estelle Afonso, debo absolver y absuelvo al demandado reconviniente de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Que estimando íntegramente la demanda presentada por DON Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Estelle Afonso, contra PROGRESO GUANCHE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yurena Sicilia, pronuncio que condeno a éste último a:

El cumplimiento del contrato de permuta, con entrega al actor de las cuatro viviendas, cinco plazas de garaje, cuatro cuartos de lavar y cuatro cuartos trasteros acordados, en un plazo de cuarenta y seis meses desde la obtención de la licencia de obras, debiendo proceder a tramitar todo lo necesario para la obtención de la misma la parte cesionaria de manera inmediata.

Asimismo, al pago de la suma de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (90.150E) con más los intereses legales correspondientes, desde presentación de la demanda que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Condeno a la demandada al pago de todas las costas de esta instancia.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, asistida del Letrado D. Miguel Ángel de la Mata Amaya, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Dolores Mouton Beautell, asistido del Letrado D. Samuel González Hernández; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinte de abril del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la sentencia recurrida desestimó la demanda, en la que se dedujo la acción de resolución del contrato de permuta perfeccionado entre las partes, estimando la reconvención formulada solicitando el cumplimiento, al apreciar que el incumplimiento contractual concurre en la demandante, de acuerdo con los términos fijados en el contrato; resolución contra la que se alza la demandante en defensa de las pretensiones deducidas en la demanda.

SEGUNDO.- Se trata el contrato de litis, de un contrato de permuta de cosa futura, en que el objeto es una cosa presente -la finca a edificar- que se obliga a entregar una parte a cambio de una cosa futura -cuatro viviendas, más garajes y anexos, de la nueva edificación (más una cantidad menor, en metálico)- que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando construya la edificación que asimismo se obliga a hacer; contrato que es calificado por la jurisprudencia de contrato de permuta atípico o contrato 'do ut des' no incardinable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, que presenta notas que le aproximan a la permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1538 , aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de perfeccionarse, por lo que se tratará de una prestación de una cosa futura que se corresponde con otra presente ( SSTS de 31-10-1986 , 5-7-1989 , 7-6-1990 , 7-5-1993 y 19-7-2002 ).

La sentencia recurrida, en lo que ahora interesa respecto del recurso interpuesto desestima la demanda, y estima la reconvención, al apreciar, sustancialmente, que las partes conocían la calificación y demás características de la finca; que la condición resolutoria que las partes fijaron en el contrato significa que el plazo para aplicarla debía posponerse al momento de las hipotecas que la cesionaria solicitara, por qué en el contrato se recoge que la parte cedente asumiría las consecuencias de los problemas futuros que pudieran surgirle al cesionario por problemas burocráticos, administrativos, registrales o cualesquiera otros; que, además, el demandado no demoró en la presentación de la demanda necesaria para dar solución al problema, actuando dentro de los sesenta días que fijaron para que tramitara los documentos necesarios a fin de poder concluir la inscripción y posterior construcción; y que, respecto de la negativa del Registrador a inscribir se basa en defectos subsanables, para los que el demandado llegó a presentar el oportuno expediente de dominio de mayor cabida de la finca, y en la estipulación quinta de la escritura pública de permuta consta que los plazos de ejecución de la obra o entrega de las fincas pactadas a los cedentes quedarán en suspenso en el caso de que se interpusiera alguna demanda judicial de cualquier tipo sobre las fincas objeto del contrato; por lo que en valoración conjunta de toda la prueba practicada concluye que la parte demandada y reconviniente no ha incumplido ninguna de las estipulaciones contenidas en contrato y que desplegó todos los instrumentos a su alcance dentro de los plazos que las propias partes fijaron, y que procede el cumplimiento del contrato como interesa el reconviniente, debiendo quedar la finca a disposición de la parte cesionaria a fin de que la misma cumpla con la construcción pactada y con la entrega de las viviendas y demás.

TERCERO.- En este caso, lo que resulta relevante de lo actuado es, en primer lugar, en cuanto al debate sobre la resolución del contrato y sus requisitos, que si bien es cierto que la facultad resolutoria ejercida por la actora está implícita en las obligaciones recíprocas, y que en relación con la aplicación del art. 1124 del Código Civil , precepto que invoca la parte demandante, es doctrina jurisprudencial consolidada la que expresa que la facultad resolutoria genérica del art. 1124, tiene como presupuesto el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el denunciado como incumplidor y que este sea imputable al deudor; aunque en esta litis, en realidad, no estamos en un supuesto de resolución contractual de los arts. 1124 y concordantes del Código Civil , sino de la aplicación específica de una cláusula de resolución convencional, expresamente pactada en la estipulación quinta del contrato, que también invoca la demandante, resolución admitida por la jurisprudencia en base al principio de autonomía de la voluntad ( STS de 20-6-2000 y 18-6-2007 , por ejemplo); lo que significa que ha de atenderse exactamente a las previsiones resolutorias del contrato, tal y como se ha expuesto, al tener estas la suficiente precisión y claridad como para que sean susceptibles de su aplicación literal y automática, como veremos.

CUARTO.- Después del examen de todo lo actuado en el procedimiento, no cabe ninguna duda de que la convicción que se obtiene es la incursión de la demandada en causa convencional de resolución, incluso aunque fuera justificada, pues lo cierto es que el tiempo en que el demandado consigue la inscripción de la finca, una vez subsanados los defectos que lo impedían, primordialmente, por no estar inscrito el dominio a favor del cedente, según resolución fundada del Registrador, suspendiéndola, no llega hasta el día 12 de marzo de 2012, y siendo la escritura de permuta de fecha 3 de octubre de 2007, lo que resulta es que casi habían transcurrido los sesenta meses que las partes pactaron en la estipulación quinta finalizar las obras, naciendo la facultad resolutoria cuando prácticamente la demandante no había podido ni comenzarlas regularmente, porque un aspecto esencial de la viabilidad del contrato lo es sin duda las posibilidades, incluso legales, de financiación de la obra, lo que no es posible, aunque fuera factible financieramente, antes de que la finca fuera inscrita, lo que es de toda significación para estimar que se ha producido un retraso en el cumplimiento, por parte de la demandada, que debe considerarse como esencial, pues su magnitud impide que pueda apreciarse ninguna posibilidad de respuesta exoneradora a tan radical incumplimiento como el referido.

Como conocen perfectamente las partes, y también la recurrida, por obrar unido al procedimiento testimonio de la misma, los hechos del litigio son esencialmente idénticos a los contemplados en la sentencia recaída en el procedimiento del juicio ordinario nº 451/2012, sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, y seguido por la misma sociedad demandante contra el hermano, don Segismundo , del demandado en este, don Gustavo , sentencia que fue confirmada, en el Rollo de apelación nº 290/2014, por la de esta misma Sala, de fecha 7-7-2014 , hasta el punto de que las escrituras deben ser correlativas, pues se desliza un error en la de litis, atribuyendo la contraprestación de la transmisión a don Segismundo en vez de a don Gustavo -página seis-, y en dicha sentencia ya se dijo que: 'visto el contenido del contrato, lo cierto es que, tal como ya se expresó, la obligación del demandado de facilitar lo inscripción de la permuta, era una obligación esencial: a) primero, en tanto, expresamente se regulaba por las partes, dando un plazo al demandado en caso de que el defecto, que impedía la inscripción, fuese subsanable, o acordándose la resolución en caso de que el defecto fuese insubsanable. B) segundo, porque, por otra parte, igualmente en el contrato se recogía la previsión de que el actor para poder dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la permuta tuviese que hipotecar la finca principal cedida, siendo incuestionable que para ello la citada finca tenía que estar inscrita a su nombre. De donde cabe deducir que si el demandado no cumplía su obligación el actor no podría dar cumplimiento a la suya'; lo que de acuerdo con la jurisprudencia de aplicación, de la que es ejemplo la STS de 5-11-2013 , también allí citada, sobre el retraso y sus efectos, en los siguientes términos: 'Con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 , que constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (artículo 49.1), - STS 10 de septiembre de 2012 - al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 , y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 )'. Concluyéndose en nuestra sentencia que: 'a la vista de los hechos acreditados no cabe apreciar un retraso inocuo para el actor, ya que evidentemente su expectativa, que, en el año 2007, era la ejecución de una urbanización, en parte del solar cedido en permuta por el demandado, se vio inicialmente suspendida ante un problema sólo atribuible al demandado, y que, si bien, era subsanable, no se subsanó en el plazo para ello previsto, iniciándose una fase de incertidumbre sobre el cómo y cuando se produciría la subsanación, que necesariamente debe apreciarse quebró cualquier legitima expectativa en el buen fin del negocio para el demandante, máxime cuando, por una parte, instó una suspensión con indemnización, a la que el demandado se negó por no asumir su responsabilidad y pretender que el contrato se cumpliera a su voluntad, y , por otra parte, la crisis general que hizo estragos en el mercado de la construcción, por generar problemas en la financiación de las empresas y los particulares, alterando cualesquiera previsiones en un proyecto como el inicial del demandante'.

El contrato, por tanto, ha de entenderse esencialmente frustrado y por causa que en el ámbito del contrato concierne y es imputable exclusivamente a la cesionaria, justamente por haber generado dicha parte, por acción o por omisión, tanto da, la causa de resolución prevista en la estipulación quinta, es previsión contractual que debe prevalecer ( art. 1255 en relación con el art. 1091, del Código Civil ), lo que genera la legitimación del demandante.

Frente a esta realidad incontrovertible, los motivos de oposición y de reconvención articulados por la demandada no tienen fundamento, por carecer de su presupuesto fáctico. Así, a las consideraciones expuestas, no puede oponerse una interpretación finalística absurda de la estipulación décima, en la que, ciertamente, se da a la cedente un plazo de sesenta días para tramitar la subsanación a partir de la calificación -negativa- del Registrador, porque esta autorización no puede desnaturalizar el cumplimiento tempestivo y razonable del plazo de entrega.

Ni tampoco que en la misma estipulación quinta del contrato se exprese que los plazos de ejecución de la obra o entrega de las fincas pactadas a los cedentes, quedarán en suspenso en el caso de que se interpusiera alguna demanda judicial de cualquier tipo sobre las fincas objeto de este contrato, porque es evidente que se refiere a demandas de terceros, no de los contratantes, de otro modo, quedaría a la voluntad del cesionario, directa o indirectamente, el cumplimiento del plazo; de la misma manera que no puede acogerse la demandada en las conversaciones habidas para insistir en la suspensión, que reflejan la buena fe y voluntad negocial dela cesionaria, pero que resultó condicionada por la cedente con su negativa absoluta a las propuestas remitidas.

Por otra parte, el resultado que proporciona el interrogatorio del demandado no sustenta su posición procesal, porque, en lo que es relevante, no hizo más que repetir que la otra parte ya sabia que iba a haber un problema de exceso de cabida, lo que no sirve para excusar, como se viene diciendo, el cumplimiento tempestivo del contrato, y de ello es muestra también la previsión de la estipulación décima, en correspondencia con el conocimiento de las características de la finca que se refleja en la estipulación undécima, pero que no supone, ni puede suponer, la exoneración del referido cumplimiento, todo lo cual no hace más que corroborar el presupuesto de la demanda y dejar sin sustento la reconvención, demanda cuya estimación es procedente en todos sus términos principales, incluso el relativo a la resolución del contrato de préstamo, por formar parte, con toda evidencia, del contrato principal, que en el préstamo se disimula, seguramente con el único objetivo de facilitar el pago de la cuantía que se refleja en dicho contrato; puntualizando únicamente respecto de la cláusula penal, que siendo de observancia restrictiva y estableciéndose en la estipulación décima exclusivamente para el supuesto de que los defectos no fueran subsanables y no se pudiera inscribir al finca en el Registro, no ha lugar a su aplicación, lo que supone la estimación parcial de la demanda.

En definitiva, concurre el requisito resolutorio del incumplimiento por parte del demandado, y en consecuencia, de lo expuesto, es lo procedente la revocación de la sentencia, la estimación parcial de la demanda y, derivadamente, la desestimación de la reconvención.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado, al conducir a la estimación parcial del recurso interpuesto por progreso, de la demanda en parte, y a la desestimación de la reconvención, formulada por el demandado, implica la consiguiente imposición expresa de las costas causadas en la primera instancia por la reconvención de la parte demandada, sin que proceda hacer imposición respecto de las costas de la demanda ni de la segunda instancia al estimarse el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respectivamente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROGRESO GUANCHE S.L. UNIPERSONAL, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en su integridad.

2. Estimar en parte la demanda formulada por la expresada recurrente en parte, en el siguiente sentido: a) Declarar resuelto el litigioso contrato instrumentado en escritura pública de fecha 3 de octubre de 2007, por incumplimiento del demandado, con recíproca devolución por las partes de la finca y del precio entregado, más los intereses legales correspondientes al precio desde la fecha de la celebración del contrato hasta su completa devolución, y con la consiguiente cancelación de la inscripción registral actual de la titularidad de la finca. b) Declarar resuelto del contrato de préstamo de fecha 3 de octubre de 2007, por importe de 90.150 euros. c) Condenar al demandado, don Gustavo , a que reintegre a la actora la cantidad de 200.350 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

3. Desestimar en su integridad la reconvención formulada.

4. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento quinto.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-