Sentencia Civil Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 26/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00164/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MGA

N.I.G.47186 42 1 2014 0001945

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2014

Recurrente: ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: SONIA RIVAS FARPON

Abogado: JUAN JESUS-PORTANET NUÑEZ

Recurrido: DECORACION Y PINTURAS TESARO S.L., Lidia , Zaida , Bienvenido , Florian , Elisenda , Maximo , Jose Manuel , Alonso , Penélope , Antonia , Herminia , HIJOS DE ARCADIO SAN JOSE S.L. , CAIXA BANK S.A.

Procurador: NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ, NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA , MARIA LUZ LOSTE VERONA

Abogado: Mª DOLORES CALDERON CUADRADO, Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , Mª DOLORES CALDERON CUADRADO , LUIS V PURAS RIPOLLES , LUIS PEREZ RUBIO

S E N T E N C I A Nº 164

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2016, en los que aparece como parte apelante-apelado, ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procurador de los tribunales, Dª. Sonia Rivas Farpon y asistida por el Abogado D. Juan Jesús Portanet Núñez, como apelante-apelado CAIXABANK, S.A., representada por la Procurador Mª Luz Loste Verona y asistida por el Abogado D. Miguel Mambrilla Rubio, y como parte apelada, DECORACION Y PINTURAS TESARO S.L., Dª. Lidia , Dª. Zaida , D. Bienvenido , D. Florian , Dª. Elisenda , D. Maximo , D. Jose Manuel , D. Alonso , Dª. Penélope , Dª. Antonia , Dª. Herminia , representados por la Procurador de los Tribunales Dª. Natalia Monsalve Rodríguez y asistidos por la Abogado Dª. Dolores Calderón Cuadrado, e HIJOS DE ARCADIO SAN JOSE, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales D. José María Tejerina Sanz de la Rica y asistidos por el Abogado D. Luis. V. Puras Ripollés, sobre Resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 27 de Octubre de 2015 , en Autos de JUICIO ORDINARIO, Nº 289/ 2014, del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de dicha resolución.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez en nombre y representación de D. Alonso , Dª Elisenda , Dª Penélope , D. Jose Manuel , Dª Lidia , Decoración y Pinturas Tesaro S.L., D. Florian , Dª Zaida , D. Maximo , Dª Antonia , D. Bienvenido y Dª Herminia contra Hijos de Arcadio San José S.L. debo:

a) Declarar resuelto el contrato de compraventa, por incumplimiento, de cada uno de los demandantes;

b) Condenar a Hijos de Arcadio San José S.L. a pagar a cada uno de los actores las cantidades de:

1.- 61.800 € a D. Alonso .

2.- 72.180 € a Dª Elisenda .

3.- 66.020 € a Dª Penélope .

4.- 43.819,96 € a D. Jose Manuel y Dª Lidia . 5.- 20..285,60 € a Decoración y Pinturas Tesaro S.L..

6.- 134.800 € a D. Florian y Dª Zaida .

7.- 54.000 € a D. Bienvenido y Dª Herminia .

8.- 17.700 € a D. Maximo y Dª Antonia .

c) Todo ello con imposición a Hijos de Arcadio San José de un tercio de las costas causadas.

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la citada Procuradora en nombre de los demandantes mencionados, debo condenar a Asefa Seguros de forma solidaria con Hijos de Arcadio San José S.L. y, de forma subsidiaria a ambos, a Caixabank S.A. al pago de las cantidades anteriores a excepción de los números 1, 2, 3 y 8 del párrafo anterior. Todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre las costas devengadas en relación con las demandas dirigidas a ambos.

Todo ello con los intereses señalados en la Ley 57/68 desde su respectivo pago.'

Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Asefa, S.A. y Caixabank , S. A. se interpuso recurso de apelación, dado traslado a las partes del mismo, ambos se oponen al recurso contrario. Por la parte demandante se presenta escrito de oposición a los recursos interpuestos.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma y demás trámites legales, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado día diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.

ULTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.-Hijos de Arcadio San José promovió en 2010 un edificio de nueva construcción en la Avenida de Valladolid nº 13 del municipio de Laguna de Duero de 106 viviendas, locales, garajes y trasteros, y para ello acudió a la financiación externa de Caja Burgos. Al propio tiempo suscribió también con la otra codemandada la entidad aseguradora ASEFA póliza de afianzamiento, con el fin de cubrir las cantidades que en su caso fueran entregándose a cuenta durante la ejecución de la obra por los compradores. A los actores nunca les fue entregado los correspondientes certificados o pólizas individuales. La edificación aunque estaba muy avanzada, no llegó nunca a terminarse. Son reclamadas a través del presente procedimiento las cantidades que fueron entregadas por los compradores

TERCERO.-Recurso de ASEFA SEGUROS.

Asefa basa su recurso en que si bien es cierto que firmó una póliza colectiva el 28 de octubre de 2010 con Hijos de Arcadio San José S.L. nunca se llegó a individualizar esa póliza colectiva, tal y como exige la legislación vigente, por lo que queda exento de responsabilidad.

Recientemente éste Tribunal ha estudiado el problema que ahora se plantea, por lo que nuestra resolución la vamos a traer aquí (10/03/2015):

'.... Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: «la norma - Ley 57/1968- no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor ».

Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello podemos entender en estos casos que: I) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; II) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y III) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

En su consecuencia, por mas que en la póliza colectiva de afianzamiento se exprese reiteradamente que carece de validez frente a los compradores en tanto no se emitieran las pólizas individuales, sin embargo ha de considerarse que dicha póliza colectiva obliga a la aseguradora a restituir el importe de las cantidades adelantadas por estos para la compra de las viviendas, más sus intereses, cuando le sean reclamadas en el procedimiento declarativo ordinario correspondiente, con independencia de que hayan sido o no emitidas las pólizas individuales. En el presente caso había sido entregada a los cooperativistas copia de la póliza colectiva citada, de modo que una vez que estos vieron frustrado el otorgamiento de las escrituras de compraventa y la entrega de las viviendas en la fecha prevista de diciembre de 2012, como más tarde veremos, procedieron en la primera quincena de enero de 2013 a requerir tanto a la Cooperativa cuanto a la propia Aseguradora hoy apelante para que procedieran a la entrega de los certificados individuales de las pólizas. Dicho requerimiento se produjo antes de que el día 18 de dicho mes venciera la póliza colectiva de afianzamiento, mas la respuesta obtenida, tal y como consta en autos, fue negativa por parte de ambas entidades (f. 574 y 594 y ss). Ello achacando la Cooperativa a la Aseguradora el incumplimiento de su obligación de emitir dichos certificados, pese los múltiples requerimientos que le había formulado con depósito incluso de la cantidad que entendía correspondía en concepto de prima, mientras que esta afirmaba haberlo decidido así tras un estudio desfavorable a la emisión, reprochando a la Cooperativa que ya había incumplido para entonces sus obligaciones para con los compradores, por lo que era posible se hubiera producido el siniestro. Cuestiones estas entre la Cooperativa tomadora del seguro y la Aseguradora que entendemos no pueden perjudicar a los asegurados.'

Tribunal Supremo 22/04/2016.

Todo ello ha sido nuevamente ratificado.

'De acuerdo con esta interpretación jurisprudencial, debemos entender que la obligación del promotor de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes de sendas viviendas en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Banco Popular, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales'.

Tribunal Supremo 17/02/2016.

Aludiendo a su sentencia de 23/09/2015 : 'Una vez que hemos interpretado que la póliza colectiva, en estos casos en que se firma para garantizar las obligaciones de devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en cumplimiento de lo prescrito en los arts. 1 , 2 y 3 Ley 57/1968 , cubría este riesgo aunque no se hubiera extendido el certificado individual a favor de cada comprador, no se cumple el presupuesto de este segundo motivo'.

Tribunal Supremo 30/04/2015.

'Pues bien, en esta línea de interpretación ya trazada, esto es, de la razón tuitiva de la norma y de su alcance imperativo, también hay que resaltar, en sentido contrario a lo alegado por la parte recurrente, que la cuestión planteada no escapa a esta finalidad que informa a la norma; de forma que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de aval'

El recurso de ASEFA está fundamentado en una causa exclusivamente. Existía entre la aseguradora y el promotor una póliza colectiva, sin que llegaran a realizarse las pólizas individuales. Con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta ha quedado acreditada su responsabilidad a pesar de la existencia de una sola póliza colectiva. Y esa póliza cubrirá todas las cantidades que la sentencia de instancia determina.

Vamos por tanto a rechazar este recurso.

CUARTO.- COSAJUZGADA.

Caixabank alega la existencia de cosa juzgada formal puesto que por otros propietarios de otras viviendas pertenecientes a la misma construcción ya la demandaron, concretamente en procedimientos que se siguieron en los Juzgados de Primera Instancia nº 4 y 1 de Valladolid. Caixabank fue absuelta por los respectivos juzgados de instancia y a pesar de que las sentencias se recurrieron, no lo fueron en cuanto a su absolución.

La demanda ha sido presentada el 31/01/2014. En el procedimiento 892/13 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 recayó sentencia el 14/06/2015 y en el procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 504/14 recayó sentencia el 28/04/2015.

Es decir que cuando se presentó demanda en éste procedimiento ninguno de los juzgados se había pronunciado sobre la absolución de Caixabank.

En consecuencia procede aplicar la teoría de la 'perpetutacio iurisdiccionis' que hemos desarrollado ampliamente en nuestra sentencia de 20 /10 /2015:

'La sentencia de instancia resuelve adecuadamente la cuestión planteada sobre la base de la teoría de la 'perpetuatio iurisdiccionis' desarrollada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de septiembre de 2.014 en el sentido de que la legitimación le corresponde a quien lo estaba en el momento de presentar la demanda. Estableciéndose una facultad al nuevo propietario cual es la de mostrarse como parte y adoptar una postura contraria a la de hasta entonces legitimado. Pero el nuevo propietario no ha utilizado esa facultad, de acuerdo con el art. 17 LEC por lo que la anterior propietaria conserva esa legitimación.

Acerca de ésta cuestión el TS no se ha vuelto a pronunciar sobre ésta materia, encontrándose un antecedente de la misma en el Auto de 23 Abril de 2014 :

'La pérdida de la cualidad en que la demandante basaba su legitimación en la demanda no supone, necesariamente, esa pérdida sobrevenida de interés legítimo.

En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que se ha venido en llamar de ' perpetuatiolegitimationis '.

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio :

«El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de ' perpetuatiolegitimationis ' en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio , y 450/2005, de 8 de junio '.

Antecedente de todo ello es su anterior sentencia de 9 de mayo 2013 :

'En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatiofacti (perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatioiurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatiolegitimationis (perpetuación de la legitimación), la perpetuatioobiectus (perpetuación del objeto), la perpetuatiovaloris (perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris (perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida (en este sentido, SSTS 427/2010, de 23 de junio (RC 320/2005 ), 760/2011, de 4 de noviembre (RC 964/2008 ), y 161/2012, de 21 de marzo (RC 473/2009 ).

Tratándose de la perpetuatioiurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], como afirma la sentencia 427/2010, de 23 de junio, RC 320/2005 , la litispendencia es determinante de la permanencia de los presupuestos que determinaron la jurisdicción y competencia del tribunal, con arreglo a los que inició su tramitación, de forma tal que una variación en las mismas no permite la revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 411 LEC , a cuyo tenor «[l]as alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia'.

En cualquier caso entendemos que aún en el supuesto de que no aplicáramos la teoría de la 'perpetutacio iurisdiccionis' tampoco sería apreciable la excepción de la cosa juzgada impropia. Y ello porque, además de la razón a la que alude la sentencia de instancia, lo resuelto en los otros procedimientos no afecta a los aquí demandantes. No estamos en presencia de na comunidad en las que la acción ejercitada por uno de los condóminos beneficia a todos. Cada actor ejercita su acción de acuerdo con cada de los contratos. Las cantidades que cada uno ha entregado son distintas y han comprado pisos diferentes. De tal forma que la acción que cada uno de ellos ejercita puede correr suerte distinta, como lo hemos visto en éste procedimiento cuando se ha desestimado íntegramente la demanda de algunos de los actores.

Rechazamos la excepción de cosa juzgada formal.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD DE CAIXABANK

La sentencia de instancia funda la responsabilidad de la entidad bancaria en que en mayo de 2010 se procedió a la apertura de una cuenta en la Caja sin que se exigiera por ella las garantías que para éstos casos exige la Ley 57/68 . Ya en 28/10/2010 se procede a concertar con ASEFA SEGUROS la póliza determinada por la Ley, procediéndose a la apertura de cuenta especial en diciembre de 2010. De tal manera que la sentencia declara la responsabilidad de la Caja por no haber exigido la cobertura correspondiente de afianzamiento desde mayo a diciembre de 2010.

No estamos de acuerdo con tal decisión. Y no estamos de acuerdo porque el 28 de octubre de 2010 se firó la póliza de afianzamiento, y conforme las resoluciones que hemos citado en nuestro Segundo fundamento de Derecho la responsabilidad de ASEFA se extiende a todas las cantidades entregadas por los compradores sea cual sea el momento de su entrega. No estamos en presencia de un contrato de seguros en el que la responsabilidad de la seguradora comienza en el momento de su firma, sino que aquí se retrotrae el momento de su vigencia.

La responsabilidad de la aseguradora se extiende al mismo momento en el que se procedió a la apertura de la primera de las cuentas, aunque no tuviera el carácter de especial. Incluso la aseguradora no discute éste punto.

Ni en el momento en el que se procedió a la apertura de la C/C en mayo de 2010, ni en ningún momento posterior se solicitó a CAJA BURGOS, ni posteriormente (ni a CAJA CIVICA, NI A CAIXABANK) aval o afianzamiento. Éste únicamente se prestó por la aseguradora. Se podía también haber concertado con la entidad bancaria, como se hace en otras construcciones, pero en caso que analizamos no se hizo.

En consecuencia entendemos que no habiéndose concertado con Caixabank aval o afianzamiento alguno, y cumpliendo la entidad con la exigencia del seguro concertado, y quedando las cantidades entregadas por los compradores aseguradas por ASEFA SEGUROS, ninguna responsabilidad se deriva para la entidad bancaria .

ÚLTIMO.-En cuanto a las costas de la instancia confirmamos lo acordado por la sentencia apelada excepto en lo concerniente a las costas de CAIXABANK, que deben ser impuestas a los actores. En apelación imponemos las costas a ASEFA SEGUROS de su recurso, sin que hagamos expresa imposición respectos al recurso de CAIXABANK.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Sonia Rivas Farpón en nombre y representación de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, confirmamos la sentencia de instancia. Estimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Dª. Mª Luz Loste Verona en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia y procedemos a absolver a la entidad bancaria.

Confirmamos en todo lo demás la sentencia de instancia y en cuanto a las costas se estará a lo señalado en el último de los fundamentos.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido por Asefa, S.A. y procede su devolución a Caixabank, S.A., al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.