Sentencia Civil Nº 164/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 819/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/029275

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0029275

Procedimiento / Prozedura: Pro.ordinario / Proz.arrunta 819/2015 - I

Materia: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES

Demandante / Demandatzailea: IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA S.L.

Abogado/a / Abokatua: JAIME CODÓN ALAMEDA

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Demandado/a / Demandatua: Zaida , Victoria , y Elvira

Abogado/a / Abokatua: MARTÍN EGUIA BARRIO, SERGIO GARCÍA REBOLLO y SERGIO GARCÍA REBOLLO

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO, SONIA RAMOS PEÑIN y SONIA RAMOS PEÑIN

S E N T E N C I A Nº 164/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: cuatro de mayo de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA S.L.

Abogado/a: JAIME CODÓN ALAMEDA

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

PARTE DEMANDADA Zaida

Abogado/a: MARTÍN EGUIA BARRIO

Procurador/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

PARTE DEMANDADA Victoria y Elvira

Abogado/a: SERGIO GARCÍA REBOLLO

Procurador/a: SONIA RAMOS PEÑIN

OBJETO DEL JUICIO: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Francisco Atela Arana, en nombre y representación de IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L, interpuso el día 13.11.205 demanda de juicio ordinario por competencia desleal con petición de acción declarativa de deslealtad, y solicitud de indemnización por daños y perjuicios en base al art. 32.1.2 º y 5º de la LCD frente a Victoria , Elvira y Zaida , en base a los hechos y fundamentos jurídicos que obran en el escrito rector.

SEGUNDO.-Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 07.12.2015 en virtud de la cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a los demandados para que en veinte días contestase a la demanda

TERCERO.-La Procuradora Sonia Ramos Peñín, en nombre y representación de Victoria y Elvira , y el Procurador Sonia Ramos Peñín, en nombre y representación de Zaida , presentan sendos escritos de contestación en fechas 13 de enero y 20 de enero de 2016, respectivamente.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 22.01.2016 se tuvo por contestada la demanda por los tres demandados, señalándose para la celebración del acto de la Audiencia Previa el día 09.03.2016.

QUINTO.-En el acto de la Audiencia Previa las partes, debidamente asistidas y representadas, manifestaron la subsistencia del litigio e imposibilidad de llegar a un acuerdo que terminara con el mismo, mostraron su conformidad con la correcta constitución de la relación jurídica procesal, y se procedió a la fijación de los hechos litigiosos. Tras ello se abrió el trámite de proposición de prueba, admitiéndose en su integridad la prueba propuesta por las partes en los términos que obra en la grabación, señalándose para la celebración de la vista el día 27.04.2016.

SEXTO.-En el día señalado se celebró la vista, con la práctica de los medios de prueba admitidos, tras lo cual las partes procedieron a formular conclusiones de forma verbal, declarándose acto seguido el juicio concluso y visto para sentencia, levantándose copia videográfica de todo lo actuado.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO.- Configuración de las demandas de Competencia Desleal.

Los procesos de competencia desleal presentan como elemento característico que junto a la concreta acción ejercitada ( art. 32 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ) se requiere identificar con precisión qué concreto comportamiento o conducta desleal ¿ilícito concurrencial- se ha cometido, tipo civil al que necesariamente deben ir anudados unos hechos fundamentadores de cada concreta imputación desleal.

Sin embargo, es lo habitual que las demandas de competencia desleal se limiten a transcribir los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que contienen los ilícitos concurrenciales ( arts. 4 a 17 y 19 a 31 LCD ) con una remisión genérica y desconectada a los hechos que se imputan, esto es, sin relacionar a cada tipo con aquel concreto hecho relevante que le sirve de fundamento de entre la generalidad de los hechos relatados en el escrito rector.

Ciertamente, la exposición separada de los hechos y los fundamentos de derecho, tal y como refiere el art. 399 LEC como modo en que ha de ser redactada toda demanda, en el caso de las demandas de competencia desleal requiere una reinterpretación por la sencilla razón de que cada ilícito concurrencial goza de sustantividad propia (no sólo un fundamento normativo distinto sino también hechos distintos que lo sustentan).

Para fundar adecuadamente cada uno de los distintos ilícitos concurrenciales debe especificarse la forma concreta en la que se estima se ha producido la infracción, señala con solemnidad la SAP Bcn, Sec. 15ª, de fecha 04.07.2011, rec. nº 636/2010 (Roj: SAP B 11449/2011).

El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 822/2011, de 16 de diciembre de 2.011 , señala Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que 'la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2008)', sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010, 'no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla'. Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.

Así las cosas, la referida STS desestima el recurso interpuesto y niega que la cita incorrecta del fundamento jurídico aplicable al caso obligue al Juez a su subsanación para resolver conforme a la norma que realmente resultara de aplicación.

Continúa la indicada STS señalando que Nada obstaba a que la parte actora, en tal momento procesal(Audiencia Previa) , pudiera aclarar los tipos de ilícito en que fundaba su demanda, y por lo tanto pudiera prescindir de uno de ellos, aunque estuviere expresamente aludido en la demanda, reduciendo el objeto del debate a los aludidos, y ello con tanta más razón de ser si se tiene en cuenta que el requerimiento judicial obedeció a una excepción de la parte contraria y a una redacción farragosa y confusa. En tales casos es necesario que el Tribunal, una vez oídas las partes, resuelva el tema de modo que elimine las incertidumbres jurídicas, facilitando el debate, y dando posibilidad a las partes de impugnar la decisión en la medida que les resulte desfavorable para sus interesesy todo ello bajo el prisma de que cualquier duda en la materia debe resolverse a favor del derecho a la jurisdicción, en su manifestación de principio 'pro actione', que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva,aclarando que en este caso se refería a la confusa petición de aclaración respecto de los tipos concurrenciales invocados.

Establecido lo anterior, procederé a relatar de forma sucinta el planteamiento que expone la parte actora para acto seguido entrar a analizar los concretos ilícitos concurrenciales cuya presencia se invoca, examinando la concurrencia de los presupuestos y condiciones por separado para cada tipo concurrencial.

PRIMERO.-Planteamiento.

La mercantil IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L, empresa orientada principalmente a la formación de empresas y trabajadores en activo, plantea una demanda de competencia desleal señalando que las codemandadas Zaida , Victoria y Elvira tienen suscritos contratos mercantiles de agencia con pacto de exclusividad, asumiendo la función de promoción y mediación comercial de los productos comercializados por la actora.

Como datos relevantes cabe señalar que la codemandada Zaida constituye el día 12 de marzo de 2014 una nueva sociedad, denominada MVC EUROPA FIVE FORMA Y MOTIVA, S.L.U. cuyo objeto social es idéntico al de la actora: la comercialización y distribución de cursos para la formación de los trabajadores.

La constitución de la sociedad y su actividad se produce de forma paralela a su labor con la actora.

Asimismo, contrata a las otras dos codemandadas Victoria y Elvira , que seguían prestando servicios en exclusiva para la actora.

Todas ellas tenían firmados pactos de no concurrencia durante el año siguiente a la finalización del contrato.

Zaida disponía de un local de negocio en régimen de arrendamiento desde finales del año 2012, solicitando a la actora la subrogación en dicho contrato, que así sucede, así como amueblarlo.

La parte actora considera que las demandadas (i) han imitado el proyecto de actividad de negocio ( art. 11.1 y 11.2 LCD ), sin limitarse a la mera imitación de la iniciativa empresarial sino que (ii) se puede entroncar con el art. 13.3. En prueba de ello aportan un bloque documental nº 8 referente a los formularios de inscripción de ambas empresas, cuya clausulado reputa exactamente idéntico. Por último, (iii) la captación de por parte de la administradora de MCV la señora Zaida puede entenderse como una Inducción a la infracción contractual de las hoy codemandadas tipificada en artículo 14 de LCD .También es cierto que cita la cláusula general del art. 4 LCD pero el mismo no se articula como motivo de deslealtad, sino que se menciona a efectos introductorios de los tipos de competencia desleal indicados. Así dice: El art. 4 de la LDC (LCD ) reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En el caso que nos ocupa, se aprecia palmariamente, prácticas deshonestas de mercado,que pasamos a enumerar a continuación(énfasis añadido por esta resolución).

Los concretos actos de competencia desleal que consideran cometidos serán analizados en los siguientes epígrafes.

SEGUNDO.-Actos de imitación ( art. 11.1 y 11.2 LCD ).

El artículo 11 LCD contiene una regla general y varias prohibiciones o excepciones (cierto sector doctrinal habla de las tres normas). La regla general proclama la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales siempre que no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido en la ley. Esto es, la norma no sanciona la imitación, por sí misma, como acto de competencia desleal, sino tan solo aquel acto que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, sino a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.

Como excepción se reputa desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales cuando:

1) Resulte idónea para generar la evitable asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación (11.2).

2) Comporte un evitable aprovechamiento indebido de la reputación ajena (11.2).

3) Comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (11.2).

De entrada, la prestación de la parte actora no está amparada por ningún derecho de exclusiva.

La imitación confusoriaexige que se aprecie una singularidad competitiva en la prestación imitada, señalando la mejor doctrina que la prestación original posee singularidad competitiva si los rasgos o elementos imitados, por sus características intrínsecas, la diferencian respecto de prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector y, en consecuencia, sirven al círculo de destinatarios para su identificación y reconocimiento, así como para identificar su origen empresarial.

En el supuesto enjuiciado no cabe afirmar esa singularidad competitiva de la prestación. Cuestión distinta es que se pudiera reconocer su carácter pionero pero ello no comporta como cualidad connatural un carácter singular. Es decir, la prestación del demandante no se identifica, por su contenido, con el producto del actor, existiendo otras terceras empresas que desarrollan idéntica prestación, y buena prueba de ello es el hecho de que Zaida ha constituido una sociedad con la misma finalidad, obteniendo el crédito público que las empresas disponen por trabajador para dedicar a la formación continua de su personal. De todos modos, operaría la cláusula de inevitabilidad del párrafo segundo del artículo 11.2 LCD según el cual la inevitabilidad del riesgo de asociación excluye la deslealtad del acto.

Pues bien, desde el punto de vista de la imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena, incluso cuando no exista riesgo de asociación, que opera en relación a las creaciones materiales, es decir, respecto de las prestaciones o iniciativas empresariales y no los signos distintivos, se requiere la previa implantación de la prestación en el mercado en grado tal que sea reputada, circunstancia sobre la que no se ha practicado prueba alguna y, en consecuencia, no ha sido acreditada en esta sede cautelar.

En definitiva como ya señalaba la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de septiembre de 2.000 , lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general de la libre imitabilidad de las prestaciones, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto.

Además, las dos testigos que han prestado declaración, Gloria y Visitacion , responsables de formación de sus respectivas sociedades, han declarado que contrataron con Zaida por la valía de ésta, manifestando desconocer el nombre de las empresas de formación, ni la actual con quien tienen firmados los formularios ni la anterior, hoy parte actora.

Rechazada la imitación confusoria o con indebido aprovechamiento de la reputación ajena, igual conclusión ha de efectuarse de la imitación (de la prestación) con indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno, también sancionada en el artículo 11.2 LCD .

En este caso la juriprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a pesar de la resistencia de cierta jurisprudencia menor, viene señalando (por todas, STS 03.12.2014, rec. núm. 1035/2013; Roj: STS 5701/2014 ) La norma no determina la medida de la imitación, pero es evidente que ésta ha de alcanzar aquella que sea necesaria para que pueda afirmarse producido el efecto que se trata de evitar: el aprovechamiento por un sujeto del esfuerzo empleado por otro. Tampoco se refiere la norma a los medios o instrumentos de la imitación. No obstante, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, y 792/2011, de 16 de noviembre, rechazaron que la comisión del acto desleal debiera necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía.

Pues bien, el indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno, cabe entenderlo referente, por un lado, en la copia de los formularios de inscripción (bloque documental nº 8). Conforme han señalado las partes demandadas, obedecen a formularios que proporciona la propia Fundación Tripartita. Las fotocopias que lo acreditan aportadas por la Zaida son ciertamente de difícil lectura, borrosas, pero sí puede llegarse a esta conclusión con una observación comparativa. Ahora bien, no puede ser objeto de discusión que Zaida tomó esos formularios del archivo de la parte actora por cuanto reproduce en la cláusula octava la identificación de empresas que firmaron ese Convenio, y de los oficios librados no han sido firmados por la sociedad por ella constituida. En todo caso, en la medida que son formularios que proporciona la propia Fundación Tripartita, independientemente de que el comparativo de clausulado de la parte actora se refiera a esta cláusula octava, no puede concluirse que se haya producido siquiera aprovechamiento de esfuerzo propio de la parte actora, a quien también sob ajenos los formularios.

Por otro lado, a pesar de lo indicado, y si el esfuerzo cuyo indebido aprovechamiento se imputa consiste en la propia actividad desplegada, esto afectaría únicamente a Zaida , puesto que Elvira y Victoria , como se dirá más adelante, tenían sus contratos resueltos y estaban desvinculadas de la sociedad demandante al tiempo de constitución de la sociedad de Zaida .

Pues bien, en este caso cabría decir, en primer lugar, que no se cumpliría el tipo en base a (i) la 'copia' del objeto social, que ha de enmarcarse en la libre imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales, sin que el contenido concreto del objeto social suponga aprovechamiento del esfuerzo ajeno; y (ii) las funciones que desarrollaban las tres empleadas en la sociedad actora coinciden plenamente con la actuación que se les dice ahora desleal, luego su conocimiento, saber hacer y experiencia adquiridos ha de enmarcarse en dicho ámbito.

El Tribunal Supremo se viene pronunciando de forma uniforme sobre el particular cuando señala (por todas, STS 11.02.2011 ) 'la sociedad demandante no puede impedir a un empleado suyo¿ que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado¿; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa'. De todos modos, sobre esto volveré más adelante, porque mismos hechos, en otros tipos, tienen recorrido distinto.

Ahora bien, en este caso concreto el inicio de actividad se produce constante la relación profesional de Zaida con la parte actora. Incluso es reconocido por Zaida que sus últimos formularios corresponden al mes de Junio, en dos correos electrónicos de 3 y 4 de Julio de 2014 (vid. documentos aportados en fecha 15.03.2016).

El inicio de los trámites para la constitución de la sociedad es del día 12 de marzo de 2014, con la comprobación en el Registro del nombre.

Y es que la excusa de 'es un tema personal' la constitución de una sociedad que se dedica al mismo objeto social mientras se está desempeñando idénticas funciones en su futura antigua empresa, no puede menos que suponer un indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno por cuanto compatibiliza el mismo trabajo. Y en un caso como el presente, difícil prueba supondría hacer recaer sobre la parte actora que acreditara que, en esas visitas que Zaida tuvo que hacer mientras mantenía oculta su empresa, la firma de los formularios no fuera de su empresa en lugar de quien la mantenía contratada. Hecho éste que se refuerza por las dos testificales antes reseñadas de ser la imagen de Zaida la que se trasladaba a las empresas visitadas en lugar de la sociedad hoy demandante.

El Suplico de la demanda solicita 'que se declare que existe competencia desleal¿' y a ello se ceñirá el fallo, sin perjuicio de lo que se diga en sede de indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.-Actos de violación de secretos ( art. 13 LCD ).

A) Delimitación de la conducta.

Los actos que se imputan a las codemandadas Zaida , Victoria y Elvira consisten en:

- -Efectivo aprovechamiento del know how y lista de clientes.

B) Valoración Jurídica.

De la prueba practicada no queda acreditado que las codemandadas se apropiaran de documentación de la sociedad, señaladamente de la lista de clientes, más que nada porque quienes realizan las visitas eran las propias demandadas.

Por de pronto, nuevamente nos encontramos con el problema de encajaren qué concreto supuesto desleal se enmarca la conducta, que tampoco se señala si es de explotación o de difusión.

En todo caso, la utilización de información confidencial no se conforma de la experiencia profesional, habilidades o conocimiento del sector atesorado por el trabajador a lo largo de su vida laboral. Los límites sería la información calificada como secreto ( art. 13 LCD ), pero pretender que un profesional del sector no pueda aprovechar en su nuevo trabajo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es contrario a norma constitucional puesto que conforma un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa).

Además, no se acredita ni siquiera de forma indiciaria que 'el secreto' de la parte actora se reproduzca en la sociedad montada por Zaida .

CUARTO.-Actos de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos ( art. 14.1 LCD ).

A) Delimitación de la conducta.

Los actos que se imputan a la codemandada Victoria consiste en:

- -La captación de la administradora de MCV la señora Zaida puede entenderse como una inducción a la infracción contractual de las hoy codemandadas tipificada en el artículo 14 de LCD .

B) Valoración Jurídica.

A pesar de la falta de la exigible precisión del ilícito concurrencial incurso, lo cierto es que todos los elementos conducen a fijar el mismo en el apartado primero del artículo 14 LCD , conducta ésta que se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos.

Pues bien, lo cierto es que las codemandadas Victoria y Elvira tuvieron un accidente el día 21 de enero de 2014 y no obtuvieron el alta médica hasta el mes de abril y mayo 2014.

Durante este intervalo de tiempo no enviaron los formularios de formación que iban haciendo en las empresas que visitaban.

Y sus contratos de agencia, en la cláusula sexta, señalaba (¿) el presente contrato quedará resuelto de forma inmediata y automática, sin necesidad de preaviso por parte de IBÉRICA, ni derecho a indemnización alguna por parte del Agente, cuando ocurre alguna de las siguientes circunstancias: No entregar como mínimo un Formulario de solicitud cada mes (¿).

La parte actora intenta acreditar que sí se entregaron formularios durante el periodo de baja por la presentación de facturación. Sin embargo, esta facturación corresponde al ejercicio anterior, lo que ocurre que la dinámica consistía en avanzar un 80% por el contacto y un 20% a la firma con la empresa, pero, en todo caso, fuera ya del ámbito de gestión de las codemandadas.

Así las cosas, no concurre el presupuesto básico, cual es la existencia de un contrato, al estar el mismo resuelto con antelación a la propia constitución de la sociedad de Zaida .

QUINTO.-Actos contrarios a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD ).

Es cuestión reiterada que si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales, que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 4 de la Ley de Competencia Desleal , antiguo art. 5 LCD .

La Sala Primera del Tribunal Supremo se viene pronunciando en tal sentido en numerosas resoluciones cuando señala el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas( STS 26 de Febrero de 2012, número 96/2014, rec. núm. 434/2012, Roj: STS 1110/2014 )

Y es que la cláusula general del art. 4 LCD (anterior art. 5), conforme a reiterada jurisprudencia cuya cita resulta ociosa, si bien puede seguirse en la STS 11.03.2014 (y que transcribo parcialmente a continuación), no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Consiguientemente, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular, pero sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta recogido en la cláusula general, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas

Y éste es el caso que nos ocupa porque la lectura de los distintos supuestos enunciados nos llevan a los anteriores fundamentos de esta resolución donde se han ido analizando esas mismas conductas encajadasen diversos tipos, más allá que algunos de ellos se mueven en el campo de las intenciones pendientes de ser asignadas a conductas concretas.

SEXTO.-Indemnización de daños y perjuicios.

Los daños y perjuicios que se reclaman a Zaida corresponden a los siguientes importes-concepto:

- -12.000 euros en concepto de vulneración de pacto de no concurrencia.

- -6.000 euros por cada agente comercial reclutado.

La segunda indemnización no procede al no apreciarse dicho ilícito concurrencial.

En cuanto a la valoración de los daños en el importe de 12.000 euros corresponde a lo reflejado en la cláusula octava del contrato mercantil de agencia comercial, y es que la referida cuantía se vincula a la vulneración del pacto de no realizar un acto de competencia durante la vigencia del contrato, y un año después de su finalización.

En el suplico de la demanda se añade que este importe corresponde a 'vulneración de pacto de no concurrencia y competencia desleal'.

Pues bien, la indemnización solicitada ha de ceñirse a la vulneración de un pacto de no concurrencia.

En línea con lo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28ª, en su Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015, rec. núm. 466/2013 (Roj: SAP M 13010/2015 ) el puro incumplimiento contractual no constituye, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provoque, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal).

Por tanto, no accionándose ilícito concurrencial por el incumplimiento contractual del pacto de no competencia o, por lo menos, en lo invocado, no apreciado (ni en cláusula general ni en sede del art. 14 LCD ), no cabe atribuir cuantía indemnizatoria alguna por daño y perjuicio respecto de un hecho no valorado.

SÉPTIMO.-Costas.

La estimación parcial de la demanda respecto de Zaida conlleva que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La ausencia de comportamientos imputables a Victoria y Elvira conlleva la condena en costas de la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador Francisco Atela Arana, en nombre y representación de IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L, frente a Zaida , representada por la Procuradora Sonia Ramos Peñín,

2.-DECLAROla realización de un acto de competencia desleal frente a la IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L de imitación por aprovechamiento del esfuerzo ajeno por parte de Zaida .

3.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador Francisco Atela Arana, en nombre y representación de IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L, frente a Victoria y Elvira , representadas por el Procurador Sonia Ramos Peñín.

4.-Absolver a Victoria y Elvira de todos los pedimentos deducidos en su contra.

5.-Con condena en costas a laparte actora IBERICA SOLUCIONES FORMATIVAS Y CONSULTORIA, S.L. respecto de Victoria y Elvira .

Respecto Zaida cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 4 de mayo de 2016.