Sentencia Civil Nº 164/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 561/2012 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00164/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

M68330

N.I.G.: 50297 47 1 2012 0000719

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000561 /2012 0001-F

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000561 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Teofilo

Procurador/a Sr/a. CARLOS ADAN SORIA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. PRETENSADOS EJEA S.L.

Procurador/a Sr/a. TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ

Abogado/a Sr/a. JOSE CARLOS ARTIGAS GRACIA

SENTENCIA 164/16

En Zaragoza, a 15 de junio de 2016

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 561/12-F, incidente de calificación de Pretensados Ejea SL, contra Teofilo , representado por el Procurador Sr Adán Soria, siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitieron sendos informes de calificación de culpabilidad del concurso de Pretensados Ejea SL, señalando como personas afectadas a Teofilo , administrador societario, con solicitud de inhabilitación y condena indemnizatoria.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición el afectado por la calificación, quedaron las actuaciones para resolución, con celebración de vista donde se practicó prueba testifical y pericial.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Pretensados Ejea SL en los artículos 164.1 , 162.2.1 y 165.3 de la LC informando como personas afectadas por la calificación, al administrador Teofilo . El afectado se opone, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.-El informe de calificación fundamenta la culpabilidad en el apartado 1 del artículo 164 de la LC . 'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'

De acuerdo con dicho informe, Pretol Hormigón Arquitectónico, S.L. se constituye el 13 de marzo de 2003. A fecha de concurso de Pretol (octubre de 2010) tenía un capital social de 420.000 € de los que Pretensados participaba con 180.000 euros (el 42,86%). Además de las participaciones sociales, está vinculada por unidad de decisión al compartir miembros de sus órganos de administración. Pretensados ha concedido a Pretol créditos cuyos saldos netos al final de cada ejercicio son: En 2008 por importe de 380.984,37 euros, en 2009 por importe de 489.053,61 € y en 2010 por importe de 531.715,75 €. En 2011, y pese a encontrarse PRETOL en situación de concurso de acreedores, Pretensados realiza pagos por cuenta de Pretol, por importe de 40.795.56 euros.

A fecha de declaración de concurso de Pretol, en el IAC-Pretol (Pág. 29) se reconoce un crédito concursal de Pretensados Ejea por 299,098,17 €.

En el informe de la Administración Concursal de Pretol, pág. 17, se señala que 'Más exactamente, desde su constitución (marzo 2003), siempre ha tenido resultados negativos'. Sin beneficios es imposible generar los recursos necesarios para hacer frente a los compromisos de una empresa. De hecho ni siquiera se accede a financiación de forma directa para poder pagar mediante la obtención de un crédito comercial o bancario, como lo evidencia el hecho de que los acreedores principales de Pretol no sean otros que la propia Pretensados, la AEAT y la TGSS, todos ellos por importes superiores a los 100.000 euros mientras que la primera entidad financiera sea CAI con 33.277 euros. A fecha de declaración del concurso de Pretol, según el IAC PRETOL, sus existencias ascendían a 300.588,44 €, suma similar a los créditos concúrsales reconocidos a Pretensados y sensiblemente menor a los créditos recibidos según la contabilidad de esta última.

En relación a los préstamos realizados antes de la declaración del concurso de Pretol debe indicarse que, aunque sea una práctica extendida, no constituye el objeto social de las empresas de un grupo la financiación entre ellas ni es un acto ordinario de la actividad. Debemos distinguir lo que son prácticas habituales entre empresas vinculadas y lo que son actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor. Puede admitirse que entre empresas que forman grupo se establezcan vínculos como el presente de forma habitual pero la ley no se refiere a tales operaciones sino a actos ordinarios de la actividad empresarial, que no son otros que los que vienen referidos a su objeto social y es evidente que dado el objeto social de la concursada y su actividad principal, la aportación dineraria a favor de empresas del grupo no constituye un acto propio de su objeto social, esto es, no es una actividad ordinaria.

A pesar de lo manifestado por el perito de la parte demandada, cabe calificar como imprudente continuar realizando préstamos a la entidad Petrol sabiendo que está en pérdidas y que no puede obtener financiación por otros medios, especialmente bancarios. Lejos de equilibrar la situación económica se está incrementando el pasivo de Petrol y sin obtener nada a cambio. Tal y como se indica en la contestación, el hecho de no poder obtener financiación externa y es ratificado por el testigo Sr Dionisio (AC de Pretol) es lo que llevó a la concesión de tales préstamos, lo que pone en evidencia que desde esos medios externos se veía la operación como inadecuada, luego, si no interesaba a agentes externos, por el mismo motivo debía rechazarse la operación entre vinculadas. No puede admitirse el argumento de protección por esa vía de la participación de la concursada en Pretol pues el importe del capital era de apenas 180000 euros y con valoración a cero por las pérdidas según la auditoría mientras que la cuantía de los préstamos superaba los 500000 euros.

Todo ello implica que Pretensados Ejea, S.L. ha otorgado créditos a una empresa vinculada, Pretol S.L., disponiendo de la información suficiente que le permitía conocer la imposibilidad de recuperarlos, conducta negligente que ha ocasionado una deuda incobrable para la concursada, generando su insolvencia.

En cuanto a los pagos realizados tras la declaración, según la contestación fueron realizados debido a la condición de garante de Pretensados en préstamos concedidos a Pretol, argumentación también irrelevante en cuanto no consta que hubieran vencido y hubieran requerido a la concursada como avalista de los mismos.

CUARTO.-La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).

En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.

Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables n relación con el conjunto de la contabilidad no pueden merecer el calificativo de 'relevante'

Según la AC concurriría la presunción en cuanto, en el informe de auditoríade los ejercicios 2007 y 2008 sobre la partida IV, Inmovilizaciones financieras, cuyo valor es considerado como 'nulo'y que en la contabilidad se corresponde con las participaciones de Pretol, no se dota la provisión para llevar a cabo la corrección de valor propuesta por el auditor sobre este particular. Esto además se repitió en 2008, cuyo informe de auditoría presenta la misma salvedad aunque por un importe distinto ya que fue reconocido un deterioro por -39.662,07 €. No se llevó a cabo corrección adicional en ejercicios posteriores. Una vez declarado el concurso de Pretol, el importe de los créditos otorgados debieron haberse provisionado reconociendo el deterioro en su valoración, especialmente a partir del conocimiento como parte vinculada que se tenía de su situación e imposibilidad de pago .

No se comparte la postura de la AC. En cuanto a la falta de provisión del deterioro en el valor de las participaciones de Pretol, es significativo que el propio informe de auditoría señala que las cuentas reflejan la imagen fiel con la salvedad reseñada, por lo que no se aprecia una irregularidad relevante para la comprensión de la situación económica de la concursada (el auditor no deniega la opinión y mucho menos, otorga una opinión desfavorable). En este caso la opinión del auditor, aunque establezca una salvedad, es claramente favorable y no puede interpretarse en el sentido en que se hace en la demanda

En cuanto a la falta de provisión de los créditos contra Petrol el auditor Sr Alejo ha hecho constar en su declaración que tal circunstancia no podía dar lugar a una salvedad en cuanto no se basaba en datos objetivos como la relativa a las participaciones sino que dependía de una valoración subjetiva dado que se había constatado movimiento de ingresos y pagos en la cuenta de los mismos. Ello implica que no tampoco podamos hablar de una irregularidad relevante desde el momento que no lo es para un observador imparcial como es el auditor.

QUINTO.-Presunción del art. 165.3°, se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3o Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de ios tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

No es un hecho controvertido que las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 no fueron depositadas ni los libros contables fueron legalizados desde el ejercicio 2007 (la parte demandada alega un descuido en la presentación de cuentas). Así se desprende de la Nota del Registro Mercantil que se adjunta a la demanda. Además, a partir del ejercicio 2009 no se llevó a cabo auditoríapese a existir tal deber según artículo 257,1 de la Ley de Sociedades de Capital (la parte demandada señala que fue debido a falta de disponibilidad económica pero tal circunstancia no libera al afectado de sus obligaciones). En consecuencia, resulta patente la concurrencia de la presunción, no siendo desvirtuada por prueba en contrario.

SEXTO.-Personas afectadas por la calificación

En el presente supuesto debe entenderse que está afectado por la calificación Teofilo , en su condición de Administrador de la compañía, siendo quien debe cuidar de la contabilidad y cumplir con las normas que rigen su elaboración y publicación. Además, es el administrador de la concursada el que acuerda la concesión de préstamos a la sociedad Petrol, en la que también ostenta la administración.

SEPTIMO.-Efectos de la declaración de culpabilidad.

La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación por un plazo de 2 años para Teofilo y la indemnización de daños por importe de 572.255,24 euros, coincidente con el saldo existente como consecuencia de la indebida financiación a la sociedad del grupo Pretol.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Teofilo perderá cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, Teofilo , quedará inhabilitado por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo mínimo en atención a la solicitud de condena.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios solicitada debe ponerse de manifiesto que resulta justificada una conducta negligente por parte del administrador que ha quedado debidamente descrita en el fundamento tercero. Que se ha producido un daño evidente para los acreedores en cuanto se les ha privado de dicho efectivo para el pago de sus créditos, agravando la insolvencia. Además, no consta acreditado que la sociedad prestataria esté cumpliendo mensualmente con la amortización del préstamo, ni que cuente con la solvencia suficiente para ello y ni siquiera consta actividad alguna para hacer efectiva la devolución, existiendo una manifiesta relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño referido. En consecuencia, procede estimar la solicitud indemnizatoria pero no por el importe de 572.255,24 euros, sino por el importe que ha sido reconocido como crédito en el concurso de Petrol, que es de 299.098,17€, única cantidad que podría hacer efectiva la concursada en el concurso de Petrol.

OCTAVO.-No es procedente hacer expresa condena en costas al no estimarse las pretensiones de la parte actora en su totalidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Pretensados Ejea SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Teofilo

3º) Privar a Teofilo de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Teofilo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y que pague a la masa la suma de 299.098,17 euros.

5º) Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.