Sentencia Civil Nº 164/2016, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 33, Rec 372/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 33 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66, Planta 4 - 28020

Tfno: 914932792

Fax: 914932794

42020310

NIG: 28.079.00.2-2015/0064426

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 372/2015

Materia: Contratos en general

Demandante: D./Dña. Leovigildo D./Dña. Sonia

PROCURADOR D./Dña. ISABEL SÁNCHEZ RIDAO

Demandado: BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA N° 164/2016

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. Mª TERESA DE LA ASUNCIÓN RODRIGUEZ

Lugar: Madrid

Fecha: treinta de mayo de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- En turno de reparto correspondió a este juzgado la demanda inicio de las presentes actuaciones, en la que la parte actora D. Sonia Y D. Leovigildo , tras exponer los hechos y fundamentos en que se funda su pretensión, interesa que en su día se dicte Sentencia frente a BANCO SANTANDER SA., en base a los hechos y fundamentos que se dan por integramente reproducidos.

Emplazada la demandada contestó la demanda, oponiéndose en base a los hechos y fundamentos que se dan por reproducida.

SEGUNDO.- Celebrada Audiencia Previa la parte actora se ratificó en su escrito de demanda y propuso como medios de prueba documental por reproducida y testifical.

La parte demandada propuso como medios de prueba documental y testifical.

Llegado el día del juicio el testigo propuesto, D. Vidal , no recuerda las circunstancias exactas que rodearon la contratación del productor, por lo que por SSª se consideró innecesaria su declaración, estimando que la documental es bastante par el dictado de Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente reclamación trae su causa en el contrato suscrito entre las partes, en virtud del cual D. Sonia Y D. Leovigildo procedieron a la adquisición de valores de la entidad demandada por importe de 65.000.-eruos. En la demanda se ejercita acción de nulidad de contrato de suscripción o compra del producto denominado Valores Santander, y de daños y perjuicios, con fundamento en los arts. 1.115 , 1.256 , 1.261 , 1.269 , 1.301 , 1.303 y 1.101 Código Civil , Ley del Mercado de Valores, Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y Ley 26/1984, de 19 de julio, General del Consumo, solicitando que se declare nulo el contrato de compra-suscripción del producto denominado ' Valores Santander' 2007 por incumplimiento grave de normas imperativas de información y documentación reguladoras de los contratos de suscripción de productos financieros y por vicio o falsedad en la causa, distinta de la que le fue publicitada a los demandantes o por existir en sustancia una condición potestativa en el contrato o una condición sobre hecho pasado, cuyo acaecimiento conocía Banco Santander, procediéndose a la restitución del importe invertido por los demandantes, que ascendería a 65.000 euros más los intereses legales desde la fecha en que se desembolsaron, con cuantos efectos conlleve la declaración de nulidad de los contratos, incluida la compensación de los intereses recibidos por la parte demandante y los previstos en el artículo 1.303 Código Civil ; subsidiariamente, que se declare nulo por vicios del consentimiento (error y dolo) dicho contrato, y subsidiariamente también, que se proceda a indemnizar a la parte demandante, por incumplimiento grave y doloso de las obligaciones contractuales de la demandada, en el importe referido.

La parte demandada se opone y tras analizar las circunstancias concurrentes que rodearon la contratación alega que verdadero motivo de interposición de la demanda es que en el momento de la conversión el 4 de octubre de 2012 había descendido notablemente la cotización de las acciones del Banco de Santander, pero que ello no permite desplazar el riesgo de las operaciones bursátiles.

Deberá pues partirse del examen de las características de la operación financiera que es objeto de autos para descender a la determinación de las circunstancias que tuvieron lugar en el momento de la suscripción de los Valores Santander, en concreto, por parte de los actores.

SEGUNDO.- Las características de la operación financiera que es objeto de autos son las siguientes:

1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros;

2) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE); 3) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente.

Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012; 4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

TERCERO.- Atendidos los motivos de oposición formulados por la demandada tras los hechos y fundamentos formulados por la parte actora debe partirse para la resolución del presente pleito de las siguientes consideraciones.

Respecto de inaplicación de la Directiva MIFID 2004/39/CE y en consecuencia, las obligaciones que recaen sobre el profesional financiero en aplicación de la misma, debe decirse que no aplicable la referida a nuestro caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, después de la suscripción por la actora de la orden de compra de Valores Santander (septiembre de 2007). Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986 ), solo cabe la aplicación directa de una Directiva no transpuesta dentro del plazo en las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí). En conclusión, ninguna obligación existía por parte de la entidad demandada de realizar el test de conveniencia o el de idoneidad para suministrar la información que precisaba el cliente en atención a su concreto perfil inversor (minorista/profesional).

Tampoco puede invocarse la normativa protectora de los consumidores y usuarios porque constituye línea jurisprudencial reiterada ( STS 14 de noviembre de 2006 ) la que excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a las operaciones de naturaleza especulativa.

Sin embargo, la falta de aplicación de las normas anteriores no deja inerme al cliente de la entidad financiera que contraía este tipo de productos porque existen normas especiales que tratan de garantizar su adecuada información antes de su celebración. Además, del deber general de la buena fe contractual ( artículos 7.1 y 1.258 del Código civil y 57 del Código de Comercio ), en particular la normativa reguladora del deber de información por parte de la entidad financiera aplicable es la Ley del Marcado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en especial, su artículo 79.1 .

TERCERO.- En cuanto a la determinación de las circunstancias que tuvieron lugar en el momento de la suscripción de los Valores Santander, en concreto, la información suministrada por la entidad demandada sobre las características y riesgos del producto financiero atendiendo el perfil de cliente de la actora, no constando la existencia de contrato de asesoramiento ni de gestión de carteras, se estima probado que la orden de suscripción incorporó un reconocimiento explícito de haber recibido el tríptico resumen de la emisión, registrado y aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como que la Nota de Valores estaba a su disposición. Estos documentos incluían las informaciones relevantes para entender el contenido y características del producto, concretando y superando la información a la que previamente tuvieron acceso mediante el folleto publicitario acompañado con la demanda y otras informaciones que verbalmente comunicó el personal del banco. De su lectura se desprende que no es posible entender que se esté presentando una imposición a plazo fijo. Y el tríptico incorpora, además, para un mejor entendimiento, ejemplos simulados de rentabilidad.

Si bien los demandantes, tenían un perfil conservador, no cabe desconocer que el Sr. Leovigildo ha ostentado el cargo de administrador único en cuator empresas, y el de consejero y secretario de la Sociedad Jiga SL., v documento n° 2 aportado junto con el escrito de demandada, y la Sra. Sonia ostentado el cargo administradora de dos sociedades y apoderada de otras dos, v documento 3 de la contestación a la demanda. Y atendido el contenido en el tríptico cabe deducir que en consecuencia los demandantes fueron conocedores en todo momento de que podían ganar o perder. Para cada una de las ocasiones previstas para el canje voluntario se remitieron por el banco cartas en octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 explicándoles la ventana de liquidez y el plazo en que podían ejercer ese derecho, resultando según cuadro de intereses presentado por la parte demandada, que tal y como afirma la misma el verdadero motivo de interposición de la demanda lo es que en el momento de la conversión, el 4 de octubre de 2012, había descendido notablemente la cotización de las acciones del Banco de Santander, sin que ello permita desplazar el riesgo de las operaciones bursátiles.

CUARTO,- Examinadas las circunstancias que concurrieron en la contratación de Valores Santander, resta comprobar la concurrencia de los presupuestos del error como vicio de la voluntad y a estos efectos nos remitimos a la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y las muchas que en ella se citan) que establece, en resumen, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Según tal doctrina, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre para quien afirma haber errado como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, pues, como dispone el artículo 1.266 del Código Civil , para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la persona, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil ); además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, resultando irrelevantes como vicio del consentimiento determinadas percepciones o representadores que cada contratante se haga sobre las circunstancias pasadas, concurrente s o esperadas si dichos motivos o móviles no pasaron en la génesis del contrate de meramente individuales, pues debe entenderse que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba, y en la situación de conflicto protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Aplicando la doctrina jurisprudencial transcrita a nuestro caso, podemos observar que: en primer lugar, no puede admitirse el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no se estaba en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la oferta pública de acciones (OPA) frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de Banco Santander y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012. La información ofrecida por el tríptico permite concluir sin necesidad de tener un elevado nivel de conocimientos financieros que no se estaba contratando un depósito a plazo fijo, excluyendo asimismo la inexistencia de causa en el contrato o la intervención de dolo por parte del banco.

Además, los documentos de apertura de la cuenta de valores que sirve de soporte contable a la suscripción de Valores Santander y de cargo del importe invertido donde se hace referencia expresa a 'operación de valores, suscripción ampliación capital', también son muy reveladores de las características del producto financiero contratado, completamente alejado de un depósito a plazo fijo.

Y tampoco puede olvidarse la información escrita suministrada por la entidad demandada a la parte actora sobre la evolución de la rentabilidad de la inversión, sobre la posibilidad de conversión en acciones del banco cuando vencía cada anualidad y para cumplimentar declaraciones tributarias, aportadas como documentos de la contestación a la demanda, de donde se infiere que se estaba en presencia de una inversión que podía producir pérdidas y, por consiguiente, muy alejada de la contratación de un depósito a plazo fijo.

Desde otro punto de vista, el error no es excusable porque la parte actora siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido.

En conclusión, debe rechazarse la concurrencia del error vicio del consentimiento como invalidante de la suscripción de Valores Santander.

Y en definitiva, procede la desestimación de la demanda sin que pueda aceptarse ni la nulidad del contrato de suscripción de valores ni la indemnización por la depreciación (teórica) del valor de las acciones objeto del canje, que la parte actora conserva, y cuyas fluctuaciones benefician o perjudican a sus propietarios, pero solo en el momento en que decidan ponerlas a la venta.

QUINTO.- No obstante la desestimación de la demanda, se consideran aplicables las circunstancias que eximen de la imposición con arreglo al artículo 394.1/2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que no cabe desconocer existen criterios contrarios en las Audiencias Provinciales que justifica no se haga expresa imposición de costas, pues el precepto se refiere a los casos dudosos teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Vistos los preceptos legales y demás de generar y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por D. Sonia Y D. Leovigildo frente a BANCO SANTANDER SA., declaro, no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, sin hacer expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la LECivil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2527-0000-04-0372-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1° Instancia n° 33 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2527-0000-04-0372-15

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN: En la fecha de hoy fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.