Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 276/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LÓPEZ LOZANO
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº [] , los
autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el
nº 2445/12, entre partes, de una, como parte apelante UNIÓN DEPORTIVA ALMERÍA, S.A. DEPORTIVA,
representada por la Procuradora Dª. PILAR LUCAS-PIQUERAS SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D.
MARIANO BLANCO LAO, y de otra, como parte apelada TERCEIRO TEMPPO ASSESORIA E MARK
ESPORTIVO LTDA, representada por la Procuradora Dª. NATALIA FUENTES GONZÁLEZ y dirigida por el
Letrado D. VICTOR RODRIGO ZAMORA.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimo parcialmente la DEMANDA que formula TERCEIRO TEMPO ASSESORIA E MARQUETING ESPORTIVO LTDA frente a UNIION DEPORTIVA ALMERIA SAD, y debo; 1.- CONDENAR a la demandada al pago a la actora de la suma de CUARENTA MIL EUROS con los intereses legales en la forma dispuesta en el Fundamento de Derecho Cuarto de ésta resolución hasta su completo abono.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En su extenso escrito de recurso la parte apelante impugna el pronunciamiento condenatorio del Club de fútbol en favor de la sociedad encargada de la gestión de los derechos de imagen un futbolista que formó parte de su plantilla alegando, entre otros motivos, un interpretación errónea de los llamados contratos de imagen y el concepto salarial, con cita del art. 7 del R.D. 1006 /1985 de 26 de junio por el que se regula la relación laboral especia de los deportistas profesionales, del que se puede deducir que no hay una disponibilidad libre de la imagen por parte del club en donde el jugador trabaja, no pudiendo desconocerse que las cantidades satisfechas por cesión de derechos de la comercialización de la imagen de los deportistas tiene naturaleza salarial. A continuación se cita la sentencia de la Secc. 1ª de la Sala de lo Social del T. Supremo, de 26 de noviembre de 2012 que se considera mal aplicada a este caso, pues sería un caso similar en el que se asimila el importe de los recibido por derechos de imagen al salario del futbolista., ya que la jurisprudencia sobre el particular de la Sala 4ª y 3ª del Tribunal Supremo estima que los pagos por derechos de imagen de los jugadores a una entidad o sociedad tercera se presumen remuneración del futbolista y que la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio contrato de trabajo a favor de un club tienen naturaleza salaria.

La sentencia recurrida, tras analizar la cesión de los derechos de imagen del futbolista que integraba la plantilla de la demandada, así como sus vicisitudes hasta que fue traspasado a otro equipo, concluye que no nos encontramos ante un salario del futbolista que resultase de la aplicación e interpretación de los arts. 24 y 32 del Convenio Colectivo para la Actividad de Futbol Profesional , que vienen a configurar el pago de los derechos de imagen del jugador como un concepto salarial. Se dice que cuando se pacte por el futbolista con una empresa tercera la explotación de los derechos de imagen entonces existirá una relación jurídica civil, no encardinable en la jurisdicción social, por no ser parte del salario sino el precio de un derecho como es la imagen cuyo abono corresponde al Club demandado, porque se pactó que la imagen del jugador se utilizaría para la promoción del propio Club y la hoy demandante es titular de ese derecho.



SEGUNDO.- Para enjuiciar estos hechos debemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un caso de cesión de los derechos de imagen efectuada por el futbolista a una sociedad, ahora demandante, en el año 2006, mediante un contrato distinto al que luego sirvió para contratar al jugador y ceder sus derechos de imagen al Club ahora demandado por aquella sociedad. En este segundo contrato del año 2008 se dice 'que el jugador tiene cedidos sus derechos de imagen da la sociedad ...la cual por medio del presente documento cede al Club los derechos de imagen para la prestación de los servicios que se contratan, que podrá difundirla...Por dicha cesión de derechos la sociedad arriba indicada percibirá las siguientes cantidades..' Además debemos de tener en cuenta los siguientes razonamientos de la citada sentencia de la Sala de lo social de 26-11-2012 : ' En lo que aquí interesa el RD 1006/1985 ( RCL 1985, 1533 ) establece lo siguiente: Art. 7. 3. ' En lo relativo a la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas se estará a lo que en su caso pudiera determinarse por convenio colectivo o pacto individual, salvo en el supuesto de contratación por empresas o firmas comerciales previsto en el número 3 del art. 1 del presente Real Decreto' . ...

Art. 8 ' 1. La retribución de los deportistas profesionales será la pactada en convenio colectivo o contrato individual. 2. Tendrán la consideración legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva, bien sean en metálico o en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales. Quedan excluidas aquellas cantidades que con arreglo a la legislación laboral vigente no tengan carácter salarial'.....

Por su parte el capítulo IV, sobre condiciones económicas, del Convenio Colectivo para la Actividad del Fútbol Profesional (1998 - 2001) -BOE de 8 julio 1998 aplicable al caso, establecía, entre otras disposiciones, lo siguiente: Art. 23 . ' Salario. Las retribuciones que perciban los futbolistas profesionales serán consideradas a todos los efectos como salario, a excepción de aquellos conceptos que estén excluidos de tal consideración por la legislación vigente '. Artículo 24. ' Conceptos salariales. Los conceptos salariales que constituyen la retribución de un futbolista profesional son: Prima de contratación o fichaje, prima de partido, sueldo mensual, pagas extraordinarias, plus de antigüedad y derechos de explotación de imagen, en su caso '.

Artículo 32. ' Derecho de explotación de imagen. Para el caso de que el futbolista explote en su propio nombre sus derechos de imagen, por no haber sido estos cedidos temporal o indefinidamente a terceros, la cantidad que el club o sociedad anónima deportiva satisfaga a aquél por la utilización de su imagen, nombre o figura con fines económicos tendrá la consideración de concepto salarial, de conformidad con lo establecido en el art. 24. En tal supuesto, la cantidad acordada deberá constar por escrito, ya sea a nivel individual o de la plantilla del club o sociedad anónima deportiva '. Los mismos términos contienen los arts. 19 , 20 y 28, respectivamente, del Convenio Colectivo para la actividad del fútbol profesional suscrito entre la Liga Nacional de fútbol profesional (LNFP) y la Asociación de futbolistas españoles (AFE) -BOE 4 de noviembre de 2008-.

Del juego de las normas transcritas se ha de desprender, como primera conclusión, que, en el caso de los futbolistas profesionales, los derechos de explotación de imagen forman parte de su salario en los términos que se recogen en el art. 32 del Convenio (hoy art. 28 del convenio vigente). Ello es así porque el salario de los deportistas profesionales, como hemos visto, está formado por la retribución que el convenio estipule y, por ende, a los conceptos que en el mismo se califican como salario (en ese mismo sentido se pronunciaba la STS de 13 febrero de 1990 , en relación a la prima de fichaje)..... ' A continuación se precisa :' Los llamados 'contratos de imagen' de los deportista profesionales de élite han venido suscitando numerosas dificultades de calificación jurídica, de manera muy especial desde el prisma del tratamiento fiscal y tributario que se haya de otorgar a los beneficios así obtenidos' .... ' Y es que, ciertamente, el hecho de que lo percibido por el jugador se califique o no como salarial tiene importantes repercusiones, y no siempre favorecen a la misma parte. Así, mientras que la naturaleza extrasalarial reporta beneficios fiscales, al ser menor la presión sobre las cantidades que no se conceptúen como rendimientos del trabajo, la calificación como salario habrá de permitir incluirlo en su caso en las bases reguladoras de las presiones de Seguridad Social que pudieren devengarse y podrían haber integrado el quantum indemnizatorio en caso de extinción contractual ......... .... Hay en estos casos una perfecta unidad de negocio jurídico, que vincula el ejercicio profesional del deporte con la imagen, y que hace que la explotación de ésta discurra en paralelo con el desarrollo de la propia profesión; desarrollo éste que, a su vez, sólo cabe a través del contrato con el club de fútbol. Así lo contempla la reglamentación de la relación laboral especial y en tal sentido lo normativiza el convenio colectivo, exceptuando una y otro aquellos casos en que falle ese paralelismo, lo que sucederá precisamente cuando el negocio jurídico por el que se cede la explotación de la imagen no está indisolublemente ligado a la práctica de la profesión deportiva para el mismo cesionario -tal sería el caso, por ejemplo, de la explotación de la imagen por marcas comerciales con las que el jugador pacte directamente-. En este segundo caso la cesión de derechos, al estar desvinculada de la prestación laboral, revestirá naturaleza civil, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1526 y ss. del Código Civil ....

A mayor abundamiento se añade que '..... Esto sucede con la consideración del salario y la calificación del mismo como rendimientos del trabajo y, por ello, se hace necesario acudir a la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sentada tanto en relación con la obligación de los Clubes de fútbol de efectuar retenciones a cuenta del IRPF por dichas cantidades, como con la imposibilidad de descontarse el IVA por los pagos efectuados a sociedades terceras, de la que se pueden extraer los criterios siguientes: 1. Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una entidad o sociedad tercera se presumen remuneración del futbolista (con la calificación fiscal de rendimientos del trabajo) - así, STS/3ª 18 noviembre 2009 (RJ 2010, 261) (rec. 6446/2003 , Real Madrid), 19 julio de 2010 (RJ 2010, 3769) y 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 5588) (rec. 4396/2007 y 2080/2007, Valencia CF) y 28 enero 2011 (RJ 2011, 1133) (rec. 4201/2007, Real Madrid)-.

2. Constando la cesión de la explotación de los derechos de imagen en el propio contrato de trabajo a favor del club, no cabe dudar de su naturaleza salarial - STS/3ª 1 julio 2008 (rec. 5296/2001 , FC Barcelona) y 2 febrero 2011 (RJ 2011, 513) (rec. 1225/2006 , Real Zaragoza)-.

3. Tales cantidades son rentas del trabajo aun cuando fueran satisfechas a una sociedad - STS/3ª 26 noviembre 2009 (rec. 1278/2004 , RDC ( RCL 2008, 502 ) Español) y 28 enero 2011 (RJ 2011, 919) (rec.

3213/2007 , Real Madrid)-. ,..'

TERCERO.- Los razonamientos de la sentencia recurrida no pueden ser confirmados en esta alzada pues la jurisprudencia que se cita resulta aplicable al caso que nos ocupa pero en forma diferente a como lo hace la sentencia de instancia, por cuanto se trata de un caso similar al enjuiciado, en particular porque el jugador cedió en el contrato con el Club sus derechos de imagen a éste y se especificó que el jugador se 'compromete con el Club a realizar las actividades de promoción de su imagen a nivel colectivo' (cláusula quinta del contrato de 2 de enero de 2008), lo que es compatible con que estas cantidades ahora reclamadas sean integrantes de un salario del futbolista, aunque a nivel teórico pudieran no serlo en otros casos, porque la remuneración de los trabajos de la empresa que gestiona su imagen no debe entenderse como algo ajeno a su salario sino consustancial al mismo y derivado de la cesión, consentida por el jugador y aceptada por el Club, a un tercero ajeno a dicha relación, para la promoción de su imagen en el propio club, es decir en el ámbito de su actividad deportiva y no en un ámbito ajeno, por lo que el trabajo del jugador y su imagen pública discurren conjuntas en su vida profesional y de forma divergente, como sucedería en caso de la cesión a una marca comercial, lo que no concurre en este caso. En consecuencia, es la empresa cesionaria de los derechos, que figuraba como tal en el contrato laboral del trabajador, la que deberá de reclamarlos en su caso como un salario en cuanto gestora de su imagen, pero cuyos beneficios no van al club, lo que es diferente a que se pudiese por este aprovechar su imagen en beneficio del mismo . En realidad el futbolista está cediendo su imagen y la vende al Club por medio de esta sociedad extranjera intermedia que le gestiona su propia imagen, fijando unas cantidades por el importe de dicha cesión que figuran en el contrato de trabajo y que deben de ser abonadas como salarios conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, siendo este criterio seguido por otras resoluciones de Audiencias, como la de la Coruña de 22 de Octubre de 2008, Secc. 5ª.

Una solución diferente que elude entrar a valorar la incompetencia de jurisdicción civil en favor de la laboral es la seguida por sentencia de la A.P. de Zaragoza, Secc. 4#ª de 1 de febrero de 2012 que diferencia las estipulaciones en favor de tercero y los casos en que se fija a un tercero como destinatario de un pago que no le confiere derecho a reclamarlo, lo que se detalla en la cita de la siguiente jurisprudencia: ' siendo eso así, que la causa se encuentra en la remuneración al trabajador por su servicios, ello no permitirá legitimar a la mercantil demandante. Porque, pese a lo que se afirme en la demanda, no se trata de una estipulación a favor de tercero, sino una mera autorización al pago a terceros, instituciones muy diferentes y delimitadas jurisprudencialmente. Dice la sentencia de 14 de junio de 2011 (RJ 2011, 4532) , con cita de la de 9 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5710) , que desde la sentencia de 10 de diciembre de 1956 (RJ 1956, 4126) , 'se ha venido definiendo el contrato con estipulación a favor de tercero como el que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión. Y sobre el contrato examinado entonces, la misma sentencia de 2006 puntualiza que no era exactamente asimilable a un contrato con estipulación a favor de tercero 'en el que entre estipulante y promitente se conviene una prestación a favor del tercero que confiere a este, en el supuesto de que haya aceptado (lo que puede haberse realizado expresa o tácitamente) un derecho a exigir la prestación convenida.

Esto último, a su vez, debe ponerse en relación con la jurisprudencia representada por las sentencias de 28 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7914 ) y 26 de abril de 1993 (RJ 1993, 2946) , citadas por la sentencia impugnada y a las que cabe añadir la de 19 de diciembre de 1940 , en cuanto distingue entre la verdadera estipulación a favor de tercero, en que la titularidad del derecho se deriva hacia el tercero beneficiario, y la obligación contractual en que la prestación ha de hacerse a una tercera persona, que no adquiere el derecho estipulado sino únicamente la facultad de recibir la prestación'. .....Y ya la esclarecedora sentencia T.S de 6 de febrero de 1985 sentaba que la estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato y para fijar su naturaleza específica es preciso deslindar su esfera de acción, aislándola de otras figuras de derecho similares diferenciándose el régimen jurídico de la prestación a tercera persona, según ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiere además el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que, en el primer caso, el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir sucumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado'.

Y este es el caso de autos en el que en el denominado contrato civil lo único que hay, aparte de ampliar los derechos salariales del jugador, es una autorización para que se pague a una mercantil, no una verdadera estipulación a favor de tercero. Lo que supone una falta de legitimación activa de la mercantil, apreciable de oficio, lo que funda la desestimación de la demanda y permite orillar la cuestión relativa a jurisdicción competente y a la licitud de unos pactos en la medida en la que se pudiera entender que suponían en cesión de derechos salariales de un contrato de trabajo a favor de terceros. Cuestionable licitud, cesión de derechos salariales de un trabajador a favor de tercero, pues todas las retribuciones deben considerarse salario ( art.8.2 Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio ( RCL 1985, 1533 ) , que regula la relación laboral de los deportistas profesionales), que no hace sino reforzar la consideración de que el pretendido contrato 'civil' no contempla una verdadera estipulación a favor de tercero sino una mera autorización a realizar el pago a la sociedad a designar, que al final lo fue la mercantil demandante. ..................Y aquí con meridiana claridad no se contiene una estipulación a favor de tercero en los términos del art.1257.2 C.Civil sino una mera autorización para cobrar en nombre del acreedor (adiectus solutionis gratia).



CUARTO ..- Al estimarse el recurso no procede analizar los otros motivos alegados para impugnar la sentencia, si bien se puede añadir que el finiquito que se invoca por al recurrente pone de manifiesto como el Club ya estaba previendo una posible reclamación de un tercero frente al mismo, lo que justificaría la facultad que se reserva de descontar las cantidades que debiera de abonar en su momento conforme a lo convenido. Es decir que al calcular el importe de lo adeudado al pasar a ser futbolista de otro club, se estableció una cláusula de salvaguardia frente a reclamaciones de terceros por causa de la cesión de derechos en nombre del jugador, con lo cual se estaba previendo este tipo de reclamación y facultando al Club a detraer esas cantidades del finiquito, lo que es diferente de que en la práctica no se hiciese porque los pagos aplazados pactados no lo fuesen o por otras causas, que no impiden examinar la eficacia de dicha cláusula en la valoración conjunta de la prueba.



QUINTO .- Al estimarse el recurso y revocarse la resolución recurrida procede imponer las costas de la primera instancia al demandante y no hacer especia pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN/ del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2015, por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería , en los autos de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar desestimado la demanda formulada por TERCEIRO TEMPPO ASSESORIA E MARK ESPORTIVO LTDA frente al UNION DEPORTIVA ALMERIA SAD debemos de absolver a dicha parte de los pedimentos formulados frente al mismo, con imposición al demandante de las costas de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.