Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 121/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2017

N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33044 42 1 2016 0003692

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2016

Recurrente: PROMOCIONES EL CAXIGU S.L.

Procurador: MARGARITA ROZA MIER

Abogado: DIEGO CUEVA DIAZ

Recurrido: ARCEA HOTELES S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA

Abogado: ENRIQUE CASTAÑO FERNANDEZ

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 121/17

NÚMERO 164

En OVIEDO, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelaciónnúmero 121/17,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 325/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Oviedo, promovido porPROMOCIONES EL CAXIGU S.L., demandada en primera instancia, contraARCEA HOTELES S.L., demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de de Primera Instancia número 3 de los de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 20 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA en nombre y representación de ARCEA HOTELES SL,contra PROMOCIONES EL CAXIGU SL,debo condenar y condeno a la demandada, a abonar a la actora la cantidad de 8.847,30 euros, más los intereses legales, que se devengarán desde la fecha de la demanda, y ello con expresa condena en costas de la parte demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 26 de abril de dos mil diecisiete.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Es un hecho no controvertido que la aquí demandante, Arcea Hoteles S.L. (en lo sucesivo Arcea), suscribió con la demandada, Promociones El Caxigu S.L. (en adelante El Caxigu), con fecha 1 de mayo de 2015 un contrato conforme al cual la primera se comprometía a llevar la dirección técnica, el asesoramiento, control y apoyo, de la explotación de unos apartamentos turísticos de la segunda, por el precio de 1.500 € al mes, más IVA, y un 5% de la facturación bruta mensual, que pasaría a ser, a partir del tercer año, 'una vez los apartamentos estén situados adecuadamente en el mercado', un 15% del beneficio bruto de explotación. Tampoco es objeto de discusión que el Caxigu, amparándose en la cláusula séptima, apartado segundo, del contrato, que permitía la resolución unilateral sin más requisito que un preaviso de 3 meses, comunicó a Arcea con fecha 10 de noviembre de ese mismo año 2015 su decisión de resolver el contrato con efectos al 11 de febrero de 2016.

Arcea reclama en la presente demanda que le sean abonados los honorarios que le corresponden por la gestión del establecimiento durante los meses de diciembre, enero y parte correspondiente de febrero; el 5% de la comisión sobre la facturación bruta, que cifra en 4.604,05 €; y 8,25 € más en concepto de comisión por reservas efectuadas a través de la propia Web de Arcea Hoteles. A esta pretensión se opuso la demandada alegando las excepciones de pluspetición y cumplimiento defectuoso del contrato, que fueron rechazadas en la sentencia de instancia, que acogió íntegramente la demanda, y reitera ahora como motivos de su recurso de apelación.

SEGUNDO.-La excepción de pluspetición la concreta en que para hallar el 5% de facturación, Arcea tomó como referencia la cifra de 76.100, 10 €, cuando la real fue de 73.687,38, lo que arroja un resultado erróneo de 145,96 € que se reclaman de más. Motivo que no cabe acoger pues la demandante hizo sus cálculos acudiendo a los resultados de los que disponía, facilitados por la propia recurrente, que obraban en una 'nube', a la que accedían en pantallas compartidas ambas partes. Es cierto que esta contabilidad se hacía a efectos meramente 'informativos', según declaró la empleada del Caxigu que acudió como testigo, doña Raimunda , pero cuando la actora tomó como base esos datos y se los hizo saber a la demandada, está nada dijo ni opuso a los mismos, ni en la primera reclamación ni en las sucesivas. Resulta así inadmisible, por contrario a sus propios actos anteriores al confeccionar aquella contabilidad y no cuestionar después la cifra que se pedía por este concepto, su pretensión actual de modificar la cuantía, en cantidad por otro lado insignificante en relación a lo aquí reclamado, con fundamento en las cuentas que luego hizo a efectos oficiales, realizadas, además, unilateralmente por ella.

En lo que sí lleva razón la recurrente es en cuanto cuestiona los 8,25 € facturados por supuestas reservas efectuadas a través de la Web propia de Arcea. Con independencia de que tan irrelevante suma carece de trascendencia alguna a los efectos de este proceso, precisamente por el mínimo valor que representa, es cierto que en la contestación a la demanda El Caxigu negó que esa suma respondiera a reservas efectuadas de ese modo, de tal forma que era la demandante quien con arreglo al criterio de facilidad y disponibilidad de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debería haberlo acreditado, lo que no hizo. A diferencia de lo que se expuso respecto a la otra partida, ésta no se confeccionaba con arreglo a los datos facilitados por El Caxigu; de ahí la diferente solución que se establece para uno y otro caso.

TERCERO.-Pasando así al análisis de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, la recurrente la refiere tanto a la conducta de Arcea anterior a que se le comunicará la resolución del contrato, como a la que siguió a partir de ese momento durante los últimos tres meses de su vigencia.

Respecto a la primera fase enumera las obligaciones que Arcea había asumido según contrato, detalladas en la cláusula primera, y las va analizando para concluir, según su tesis, que no las llevó a cabo en debida forma. Varias de ellas son genéricas y de difícil constatación (estrategias de crecimiento, apoyo para la captación de clientes y fidelización, previsión y optimización de recursos, asesoramiento...). Las declaraciones de las dos testigos llamadas a los autos, empleadas respectivamente de una y otra parte, fueron contradictorias sobre estos extremos. Sin embargo, debe tenerse presente a la hora de enjuiciar el comportamiento de Arcea que a la firma del contrato se iniciaba, o estaba iniciada ya, la que se conoce como temporada alta en ese sector, de tal modo que hubo de proceder de modo urgente a la puesta en marcha de la actividad, que en el propio contrato ya se preveía que se consolidaría en un periodo de 2 años (la resolución del contrato se comunicó a los seis meses). De este modo no cabe poner el acento, como hace la apelante, en aquellos aspectos que no llegaron a desarrollarse sino en los efectivamente realizados, que ofrecen un aceptable o razonable cumplimiento inicial de las obligaciones asumidas por Arcea. Ésta facilitó el personal para la llevanza de los apartamentos que, pese a las críticas que hace la recurrente, la testigo doña Raimunda admitió que siguen actualmente en el establecimiento; incluyó los apartamentos en un buscador muy conocido en ese sector, Booking, en la propia Web del grupo Arcea y en Facebook; puso en marcha la creación de una página Web propia de los apartamentos, aunque no llegó a finalizar al surgir el conflicto entre las partes, página que la propia doña Raimunda indicó que llevaba 'muchísimo tiempo' confeccionarla; y, en fin, realizó diversas labores de asesoramiento, reuniéndose semanalmente con los socios del Caxigu a los que planteaba iniciativas, (así lo declaró también Doña Raimunda ), y manteniendo una conexión más o menos permanente con la repetida Doña Raimunda , quien terminó por reconocer que la demandante sí asesoraba y ayudaba, pero añadiendo que de modo insuficiente y que faltaban 'cosas'.

Es cierto que Arcea no incluyó los apartamentos en otros buscadores, también conocidos, ni consta que lo hiciera en otras redes sociales, pero el contrato tampoco le obligaba a ello, debiendo insistirse en que se estaba ante una fase inicial del desarrollo de la dirección técnica en la que no cabe exigir la plenitud de labores que pretende la recurrente. No deja de ser especialmente significativo que al resolver el contrato, El Caxigu no lo hiciera por un supuesto incumplimiento de Arcea, como también se contemplaba en la estipulación séptima del contrato, sino que acudió a la resolución unilateral sin causa. Este proceder no le impide ahora alegar la existencia de incumplimientos pero sí constituye un poderoso indicio de que no existieron, pues, de no ser así, lo lógico y más ventajoso para El Caxigu hubiera sido acudir a la otra vía resolutoria.

Con relación a la última fase, referida a los tres últimos meses transcurridos desde la comunicación de la resolución del contrato, de la declaración de las dos testigos se desprende que intentaron llevar a cabo una desconexión gradual, distanciándose entre ellos pese a que la actora seguía intentando tener reuniones semanales con los socios de la demandada; a Arcea le impidieron la entrada en Booking, incluso según relató la testigo traída por Arcea, a la 'nube' que compartían, de tal modo que no podía tener acceso a las reservas. Y siendo esto así, difícilmente cabe imputar incumplimiento alguno a la demandante, cuando, de entenderse que no llego a desarrollar toda la labor que venía realizando, se habría debido, principalmente, a cómo decidieron realizar esta última fase de la relación y a la propia conducta seguida por El Caxigu. De hecho ésta no manifestó queja alguna hasta el 26 de enero de 2016, cuando quedaban escasos días para el término de la relación contractual y ya había recibido la comunicación de Arcea reclamando el 5% de la facturación que les correspondía y el pago de los honorarios pendientes (correo de 20 de enero de 2016, folio 16).

CUARTO.-Restan por analizar determinadas actuaciones que la apelante imputa a Arcea como incumplimientos relevantes a tener en cuenta para cuando menos disminuir la cantidad objeto de reclamación.

Se alega que existió un incidente con el servicio de lavandería durante un fin de semana de 'alta ocupación', se desconoce cuál si bien de lo manifestado se desprende que tuvo lugar después de anunciar el propósito de resolver el contrato en noviembre de 2015. En cualquier caso, nada se acreditó acerca de la responsabilidad de la actora en dicho incidente, que dice no conoció hasta un momento posterior, ni nada se probó acerca de que hubiera originado protestas de los clientes o causado algún perjuicio a la demandada.

Alega también la recurrente que Arcea no actualizo los precios de los apartamentos con vistas al año 2016, lo que originó que se hubieran efectuado reservas con los precios del año 2015, con el consiguiente perjuicio económico. La testigo llamada por Arcea manifestó que si no se hizo esa actualización se debió a la tardanza de El Caxigu en autorizarla. Que eran los socios de esta última quienes tomaban las decisiones lo reconoció la testigo Doña Raimunda . La falta de prueba acerca de a quién se debió la tardanza en efectuar esa actualización no puede perjudicar a la demandante, pues es a quien alega el incumplimiento a quién corresponde demostrarlo, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debe destacarse, además, que Arcea ofreció solucionar el problema derivando a los clientes que se hallaban en esa situación a otros establecimientos hoteleros, a fin de que El Caxigu no sufriera perjuicio alguno, lo que sin embargo está no aceptó (correo obrante al folio 187).

Con relación a que no se obtuvieron los resultados económicos que preveía Arcea, ésta había hecho un plan de negocio, a título indicativo, para un año completo. No se puede por ello confrontar con el habido durante el tiempo que permaneció llevando la dirección técnica del establecimiento por ser un plazo notablemente inferior como por ser la primera temporada de actividad, en la que los gastos suelen ser considerablemente superiores. Los ingresos, de todos modos, se aproximan a los previstos, teniendo en cuenta que sólo se destinaron al uso turístico siete de los nueve apartamentos previstos (los ingresos según El Caxigu fueron de 73.687,53 € frente a los 98.239, 50 € que se contemplaban), si bien hubo una sustancial diferencia en cuando al resultado final pues Arcea sólo tuvo en cuenta el estricto coste de explotación y no otras partidas de gastos (amortización de instalaciones, intereses bancarios), que, sin embargo El Caxigu, que era quien llevaba la contabilidad, debía conocer.

Y en cuanto, por último, a la confección de una página Web propia del establecimiento, la demandante acrédito que había realizado todas las gestiones para llevarla a cabo, encargándola a una empresa especializada a la que remitió el material necesario ya en el mes de julio de 2015 (folios 225 y 275). Cobra así verosimilitud la tesis mantenida por ella acerca de que si finalmente no fue puesta en marcha se debió a los reparos puestos por los socios de El Caxigu.

En definitiva, no pueden tenerse por acreditados los supuestos incumplimientos que se imputan a la demandante con el fin de eludir o aminorar la obligación de pago que pesa sobre la demandada. Y ya se ha dicho que era a ésta, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a quien correspondía probar ese incumplimiento, para lo cual no puede considerarse suficiente la declaración de una testigo, empleada de ella, o una documental también elaborada unilateralmente, contradicha por la testifical y documental aportada de contrario.

QUINTO.-Si bien lo hasta aquí expuesto habrá de conducir a rectificar la suma adeudada en 8,25 €, tan exigua cantidad no impide que la demanda sea acogida sustancialmente y, del mismo modo, sea rechazado este recurso, de tal suerte que habrán de ser de cargo de la demandada y apelante las costas causadas en ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Promociones El Caxigu S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 325/16, la que se confirma salvo en el sentido de reducir en 8 euros con 25 céntimos (8,25 €) la cantidad a cuyo pago viene condenada dicha recurrente.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, imponiendo a la apelante las cosas aquí causadas.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.