Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 157/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00164/2017
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 164/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS Nº 676/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 157/2017, entre partes, siendo recurrente Dª. Piedad , representada por la Procuradora
Dª. MARÍA TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN
HERNÁNDEZ, y como recurrido D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ
RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BENITO TEJERIZO, siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra Dª. Piedad , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACION DE MEDIDAS APROBADAS POR LA SENTENCIA RECAIDA EN LOS AUTOS DE DIVORCIO 163/2011 DE ESTE JUZGADO, en el sentido de acordar el sistema de custodia compartida sobre el menor hijo común de los litigantes, y en consecuencia, ACORDAR: 1º. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

2º. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será QUINCENAL, residiendo el menor durante ese período, alternativamente, con cada progenitor, y, si no existe otra solución acordada por los progenitores , el menor permanecerá en el que ha venido siendo el domicilio conyugal, con su ajuar, alternándose en el uso de éste y convivencia con el menor uno y otro progenitor cada dos semanas, siendo el día de intercambio el lunes, en que el progenitor/a que ostente la custodia -o bien un familiar en quien delegue- dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo de la siguiente quincena el otro progenitor/a y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, bien lo dejará en el domicilio del otro o bien, si es esa la modalidad aplicable abandonará el domicilio familiar en que reside el menor durante la siguiente quincena tras poner al menor a disposición del otro/a progenitor/a o, en su caso, persona en que deleguen para la entrega.

- Durante el período en que permanezca bajo la guarda y custodia del otro progenitor, el otro tendrá derecho a estar con el menor durante el período escolar un día entre semana, desde la salida del colegio a las 21 horas, con arreglo por lo que respecta al padre en los términos recogidos en el apartado I del convenio regulador de fecha 29 de diciembre de 2010, en lo referente a la regulación de las visitas a favor del padre que en el mismo se establecía, y por lo que respecta a la madre, a falta de acuerdo, será el día que la misma comunique al padre, por algún medio que permita dejar constancia, con al menos 72 horas de antelación a la recogida del menor a la salida del colegio.

- Se mantienen en lo que no resulten contradictorias o incompatibles con el régimen acordado el resto de medidas establecidas en el apartado I del referido convenio, con excepción de la consistente en que Los puentes y días no lectivos el hijo menor de edad lo pasará con el progenitor al que le corresponda pasar el fin de semana.

3º.- MODIFICAR la medida contenida en el APARTADO II del referido convenio regulador en el sentido de atribuir el uso de la que fuera vivienda familiar y su ajuar a ambos progenitores, por períodos alternos, de 15 días, para el caso de que el régimen de guarda y custodia compartida se desarrolle en dicha vivienda.

4º. MODIFICAR las medidas contenidas en el APARTADO IV del referido convenio regulador en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia ordinaria por importe de 350 euros mensuales establecida a cargo del progenitor no custodio, y, en su lugar, ACORDAR que ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando, cada uno, durante el período que cada uno desempeñe la guarda y custodia los gastos ordinarios del menor que durante dicho período se precisen.

5º. MODIFICAR las medidas contenidas en el APARTADO IV del referido convenio regulador, en el sentido de que el reparto de los gastos derivados del uso de la vivienda lo será por mitad, para el caso de que el régimen de guarda y custodia compartida se desarrolle en dicha vivienda.

Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Dña. Piedad se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en lo que respecta a la adopción del régimen de custodia compartida, entendiendo que no concurren los requisitos que los tribunales de justicia y la jurisprudencia vienen estableciendo para la concesión de la misma, no existiendo un cambio de circunstancias que justifique una modificación de las medidas adoptadas en el previo proceso de divorcio; y en segundo lugar, y subsidiariamente, solicita que se mantenga la pensión de alimentos a cargo del progenitor, dada la diferencia de ingresos existente entre ambos padres, así como que se suprima la obligación de la recurrente de contribuir por mitad al sostenimiento de los gastos de domicilio familiar.



SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación, señalar que el recurso debe ser desestimado. En efecto, tal y como ha sentado esta misma Audiencia Provincial, entre otras en la Stc de 28 de Junio 2.016, Rollo de Apelación 674/2.015, y la de 22 de Marzo del presente año, la reciente STS de 3 de Junio de 2.016 indica: Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : ««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».



TERCERO.- A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de desestimar el recurso. En el mismo se impugna la sentencia de instancia al apreciar que concurren circunstancias relevantes en las relaciones entre los cónyuges como es la falta de comunicación entre los mismos.

En primer lugar señalar que la falta de comunicación no consta que supere el habitual en las crisis familiares, ni resulta la existencia de una conflictividad anormal. Sentadas las bases que propician la adopción del sistema de custodia compartida, hemos de determinar en qué sentido la falta de comunicación desaconsejaría el sistema de custodia compartida.

La falta de diálogo, que no consta, en este caso, que llegue al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión, sobre todo si se tiene en cuenta que no consta que desde el año 2.011 (en el que se dictó la sentencia de disolución matrimonial por divorcio de mutuo acuerdo) se haya suscitado contienda entre los progenitores, sin que la ausencia de comunicación justifique, por sí sola, una animosidad especial y distinta de la que pueda suscitarse habitualmente en supuestos de crisis matrimonial.

A mayor abundamiento, no se ha acreditado que esa falta de comunicación se deba en exclusiva a la actitud del padre y no a ambos progenitores, sobre todo si se tiene en cuenta que, al parecer, hasta que el progenitor paterno no formuló la demanda de la que la presente litis trae causa, la relación entre los excónyuges era habitual, con un régimen de visitas extenso, flexible y fluido, y lo que determinó un cambio en la situación fue precisamente la pretensión del cambio de régimen de custodia, lo que elimina de base las razones esgrimidas en el recurso para combatir la decisión adoptada. Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida, al constar la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hijo y por gozar los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hijo, y la aceptación de éste manifestada al equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Ávila (folio 193).



CUARTO.- En relación a la pensión alimenticia acordada a favor del hijo en la sentencia de divorcio, la ahora recurrida ha procedido a su supresión en atención al régimen de guarda y custodia compartida adoptado.

El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 Junio ; 658/2015, de 17 Noviembre y 33/2016, de 4 Febrero ).

Por tanto, lo que se debe indagar es si entre el régimen actual de la sentencia recurrida y el acordado en la sentencia de 18 de Febrero de 2.011 , que ahora se modifica, existe un cambio sustancial y relevante que justifique la supresión o modificación de la pensión de alimentos del menor.

Lo cierto es que la modificación consiste en que el menor pasará de un régimen de guarda y custodia materno a un régimen de custodia compartida. Tales modificaciones en lo afectivo son importantes para el padre y el hijo, pero a efectos de su influencia y relevancia en cuanto a los alimentos son nimias, porque no existe una prueba rigurosa de que las circunstancias de ese nuevo régimen o de una nueva situación económica del padre tengan influencia notoria a efectos de sus obligaciones alimenticias para con sus hijos.

Así se los ha venido reconociendo al Tribunal Supremo, cuya sentencia 197/2008, de 3 octubre afirma: Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, lo que no se hizo.

En lo que aquí interesa supone que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Por tanto, la mera circunstancia de un nuevo régimen de custodia, no constituye per se que sea relevante y sustancial para modificar la pensión de alimentos de los hijos. A este respecto, ha quedado acreditado que la situación laboral de la madre ha cambiado, por cuanto presta sus servicios por cuenta ajena, percibiendo un salario de 850;Euros mensuales, mientras que el padre sigue percibiendo unos ingresos aproximados de 1.500-1.600;Euros, es por ello que la Sala considera que, en atención a tal diferencia de ingresos, debe mantenerse la pensión de alimentos a favor del hijo, si bien reduciéndola a la cantidad de 100;Euros mensuales a cargo del padre, a satisfacer en el mismo modo y con las mismas actualizaciones que venían acordadas desde la fecha de la presente sentencia, por ello debe estimarse parcialmente el motivo, debiendo el padre seguir satisfaciendo a la madre una pensión de alimentos a favor del hijo por un importe de 100;Euros mensuales.

No ocurre lo mismo con la obligación de contribuir al 50% al sostenimiento de los gastos de la vivienda familiar, habida cuenta de que la misma va a venir a satisfacer, al menos durante quince días al mes las necesidades de vivienda de la recurrente, y permanentemente las de su hijo, por lo que debe contribuir en aquella medida a los gastos inherentes a su sostenimiento.



QUINTO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, así como por la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Piedad , contra la sentencia de 10 de Febrero de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en los autos de Modificación de Medidas 676/2.015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia salvo en lo relativo a la supresión de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor, que deberá satisfacer el padre en la cuantía y condiciones establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.