Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 136/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 164

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO VERBAL Nº 816/2014

ROLLO DE SALA Nº 136/2016

En Cádiz a 6 de junio de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada únicamente por el Magistrado SR. MARIN FERNANDEZ, como órgano unipersonal, ha visto el Rollo de apelación reseñado, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Doroteo y en su nombre y representación la Pdora. Sra. González Domínguez,quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Priego Fernández.

Ha comparecido como apelada Benita , representada por la Pdora. Sra. López Aragón, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gómez Luy.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/diciembre/2015 en el procedimiento civil nº 816/2014, se sustanció el mismo ante el

referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Magistrado que como órgano unipersonal debía conocer del Rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por el Sr. Doroteo debe ser desestimado, de manera que debe confirmarse la sentencia dictada en la 1ª Instancia en la que se desestimó la reclamación por él interpuesta para el cobro de sus servicios profesionales como abogado (en cuantía de 1.564 euros) contra la Sra. Benita , antigua cliente de su despacho, y por el contrario se acogió en su integridad la demanda reconvencional formulada por la Sra. Benita en ejercicio de una acción de responsabilidad civil contra su abogado que quedó circunscrita a la reclamación de 5.999 euros.

Recordemos que en síntesis se trata de resolver acerca de la procedencia de la referida reclamación de honorarios (que es el resto de sumas ya anticipadas y/o satisfechas en su momento) o, alternativamente, la de la acción de responsabilidad civil. Y ello como consecuencia de los servicios prestados en su condición de Letrado por el Sr. Doroteo a la Sra. Benita , al haber sido ésta víctima de una eventual negligencia médica durante el parto de su segundo hijo en el Hospital de Puerto Real el día 14/septiembre/2005.

Pues bien, damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la referida demanda. Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La tesis que mantiene la Juez a quo queda resumida en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia apelada los siguientes términos: 'era obligación del letrado conocer y asesorar a su cliente de que una vez emitido el parte definitivo comenzaba a transcurrir el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, a fin de efectuar -como era su intención- la correspondiente reclamación ante el SAS. Teniendo en cuenta que la prescripción opera como consecuencia de no haberse presentado reclamación patrimonial hasta el 15/10/2008, y que las lesiones es estabilizaron el 29/09/2005 (fecha de alta de la paciente), resulta claro y evidente que la sentencia del Jugado de lo Contencioso nº 3 de Sevilla desestimase la pretensión ejercitada por operar el instituto de la prescripción, siendo este resultado imputable al letrado reconvenido, desestimando en consecuencia su petición'.

La parte apelante introduce en su recurso dos motivos a través de los cuales pretende poner de manifiesto un supuesto error en la apreciación de la prueba que afecta tanto a la negligencia profesional que se le atribuye al Sr. Doroteo , como a las consecuencias económicas que hipotéticamente se seguirían de ello.

SEGUNDO.- Bases sobre las que se asienta la responsabilidad civil del abogado. Parece evidente que la acción principal ejercitada por el Sr. Doroteo queda condicionada de una manera determinante por lo que suceda con la acción de responsabilidad civil ejercitada en su contra. Resulta procedente por tanto dar lugar al análisis de esta segunda acción, cuyo éxito haría inútil el examen de la primera.

Pues bien, para que prospere una demanda de responsabilidad civil contra un abogado es comúnmente admitido en la jurisprudencia que ha existir un claro vínculo causal entre el supuesto incumplimiento profesional y el daño causado. Es así que en los últimos tiempos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido clarificando la cuestión que nos ocupa, fijando doctrina de la que son exponentes las sentencia del Tribunal Supremo de 14/julio/2010 , 9/marzo/2011 y 27/octubre/2011 , si bien entre las sentencias más significativas dictadas en este ámbito puede destacarse por su simplicidad expositiva la de 27/mayo/2010 , a cuyo tenor tres son los requisitos para que prosperen acciones como al de autos:

1. 'La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 )'.

2. Es necesario en segundo lugar ' que haya existido un daño efectivo'. Y explica el alto tribunal lo que sigue: 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 )'. Ahora bien: 'El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008 )'.

3. Por último, 'en tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , , 26 de febrero de 2007 , entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.

Sobre tales bases generales, y tratando de descender al concreto caso que nos ocupa, parece evidente que la obligación genérica invocada que impone al abogado atenerse a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas al caso encomendado, incluye la de ofrecer a sus clientes la información necesaria para que los mismos, con conocimiento de causa, puedan valorar entre las actuaciones que se les ofrezcan o, en su caso, abandonar cualquier pretensión indemnizatoria a la vista de las escasas o nulas probabilidades de éxito. Debe el abogado por tanto, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 23/mayo/2001 , 'informar de pros y contras, riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costas, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa de las leyes procesales, y como no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y el Derecho'. De aquí que la primera obligación del abogado debe consistir en facilitar a sus clientes completa información para valorar la posibilidad de ejercitar o no acciones en defensa de los derechos cuya tutela le es confiada.

Todo lo anterior es de una extrema importancia cuando lo que sucede es que se ejercita, como consecuencia del consejo profesional del abogado en cuestión y bajo su representación letrada, acciones que ya estaban perjudicadas por causa de prescripción. No se trata del caso típico de pérdida de acciones u oportunidades de actuación procesal por causa de caducidad o prescripción imputable a la inactividad del abogado o el procurador, sino justamente de lo contrario, es decir, del ejercicio de acciones en momento claramente extemporáneo y por ello condenadasab initioal fracaso. No estamos por tanto ante una eventual pérdida de oportunidades, sino ante consejos profesionales que solo provocan en el cliente (amén de falsas expectativas) gastos verdaderamente inútiles.

La jurisprudencia no ha sido ajena a tales supuestos. Muy significativa puede ser la sentencia del Tribunal Supremo de 28/enero/1998 :

'La calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente es, en éste y en la inmensa mayoría de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contrato de prestación de servicios que define el artículo 1.544 del Código Civil . La prestación de servicios, como relación personal intuitu personae incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del artículo 1.258 del Código Civil y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional. Esto es lo ocurrido en el presente caso, partiendo de los hechos que declara acreditados la sentencia de instancia y sin necesidad de entrar en el análisis detallado (que sí hace ésta suficiente y correctamente) de la normativa laboral aplicable. El abogado, asegurado en la Compañía recurrente, presentó un escrito casi a los dos años de poder hacerlo, siendo así que el plazo de prescripción (o de caducidad) era de un año, tal como dijo el órgano administrativo y declararon en sendas sentencias, los órganos de la jurisdicción laboral.

Así, hay una clara imputación objetiva en el sentido de que dicho abogado causó un daño a los actores, recurridos en casación, con su actuación profesional consistente en presentar la reclamación de indemnización más allá del plazo de prescripción. A ello hay que sumar la imputación subjetiva a título de culpa: cuando se produce un incumplimiento de la obligación, se presume que lo ha sido por culpa del deudor; la conducta humana se supone voluntaria y es el deudor que incumple el que debe probar que ha sido sin culpa, sino por caso fortuito o fuerza mayor; se prevé en el artículo 1.183 del Código Civil respecto a obligaciones de dar, pero se extiende no tanto por analogía sino como principio general, según doctrina y jurisprudencia, a todo tipo de obligaciones, como las de hacer o no hacer. El mencionado abogado presentó la petición mucho más tarde que el plazo adecuado y, como consecuencia directa, con nexo causal, le fue desestimada por prescripción (imputación objetiva); lo hizo por un retraso o un desconocimiento normativo culpables (imputación subjetiva).

Por tanto, aplicando correctamente el artículo 1.544 del Código Civil como norma general, se han aplicado asimismo los artículos 1.104, párrafo 1º, que define la culpa y el 1.101 del Código Civil que sujeta al que incumple culpablemente la responsabilidad consistente en indemnizar daños y perjuicios, de acuerdo también con el artículo 102 del Estatuto General de la Abogacía'.

También puede citarse la más reciente de 20/mayo/2014 dictada precisamente en un caso de responsabilidad civil médica en que la prescripción venía dada por el transcurso del plazo al que se refiere el citado art. 145.2 de la Ley 10/1992 :

'Como recuerda la jurisprudencia (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 ; 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. nº 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. nº 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 , y 18 de octubre de 2007, rec. nº 4086/2000 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009 ) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). (...)

En su aplicación al caso, esta doctrina comporta que el recurso deba ser estimado con las consecuencias que se dirán. Desde un principio los ahora recurrentes vienen solicitando de su letrado que se haga responsable y les indemnice el daño consistente en haber perdido la oportunidad de obtener la indemnización a que podrían haber tenido derecho, como otros perjudicados por el siniestro de Biescas, si no hubiera dejado transcurrir negligentemente el plazo de prescripción anual del art. 142.5 de la Ley 30/1992 . Es decir, reclaman por un daño de contenido patrimonial, en tanto que la acción frustrada por la prescripción tenía por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. (...) En esta tesitura, no se justifica la absolución del letrado por la circunstancia de que al tiempo de formularse la demanda fuera posible discutir, con apoyo en criterios doctrinales razonables, sobre si la acción para exigir responsabilidad a la Administración se encontraba o no prescrita por el transcurso del plazo anual al que se refiere el art. 142.5 Ley 30/1992 , ni tampoco es decisivo el que los demandantes formularan, pese a todo, reclamación contra la Administración por responsabilidad patrimonial'.

Por último, no estará de más la cita de la sentencia de este mismo tribunal de 17/diciembre/2008 el resolución de un supuesto análogo de ejercicio extemporáneo de acciones prescritas por un abogado. En ella, con base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha mencionado, se estimaba 'que hay una clara imputación objetiva en el Abogado porque con su actuación profesional causó un daño a los actores al presentar la reclamación de indemnización más allá del plazo de prescripción'.

TERCERO.-Análisis de los motivos que autorizan el recurso.

1.- En el primer motivo de recurso, la representación letrada del apelante sugiere que la declarada prescripción de la acción ejercitada ante los Juzgados de lo Contencioso no era ni con mucho una cuestión jurídico-procesal clara e inequívoca. Según su criterio era defendible que el caso de la Sra. Benita respondía al esquema de los daños continuados, que no permanentes, de ahí que 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos'. Y todo ello justificaba la interposición de un recurso de apelación ante la sala correspondiente del TSJ de Andalucía. Tan es así que la representación del SAS no opuso la excepción de prescripción sino que lo fue exclusivamente por la de la aseguradora Zurich. Si no se llegó a recurrir fue porque la Sra. Benita 'por decisión libérrima (...) manifestó expresamente al letrado actor su intención de 'pasar página' y no hacer uso del derecho que le asistía a interponer recurso de apelación'; antes al contrario, la cliente dio por buena la intervención profesional del apelante y 'tras manifestar la cliente demandada al letrado su intención de no recurrir la sentencia, procede a realizar un reconocimiento de deuda (...) por el que asumía al pago del 50% de la minuta devengada en los autos del Procedimiento Ordinario seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Sevilla, comprometiéndose a liquidar dicha deuda en un plazo de 38,5 meses desde la firma del reconocimiento a razón de 70 euros mensuales'.

Nada más lejos de la realidad. De entrada no disponemos de prueba alguna de lo realmente sucedido tras el dictado de la sentencia por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Sevilla de 20/abril/2012 . No sabemos si quedó firme por que efectivamente la Sra. Benita no quiso continuar o porque el el Sr. Doroteo sugirió no hacerlo ante las escasas posibilidades de que la apelación prosperara. Llama la atención en todo caso que siendo hecho introducido por la parte demandada para dar sentido y consistencia a su versión de los hechos, no se haya cuidado de acreditarlo citando por ejemplo a la Sra. Benita a la prueba de interrogatorio. Por otra parte, que la actora reconociera la deuda por honorarios (nótese que lo hace de forma acelerada en fecha inmediatamente posterior a la referida sentencia, esto es, el día 7/mayo/2012, pero curiosamente antes de que se declarar su firmeza por diligencia de ordenación de 5/junio/2012) tampoco revela que su aquiescencia con la decisión judicial adoptada fuera debida a su deseo de no seguir litigando o por la información que le fuera facilitada en aquél momento por el profesional en orden a las perspectivas de éxito de seguir haciéndolo.

Sea como fuere, el hecho de asumir los pagos documentados en el escrito de 7/mayo/2012, no implica que indefectiblemente haya de pasar por ellos, si, como parece, su consentimiento estaba viciado por la falta de conocimiento de las circunstancias jurídico-procesales que rodeaban su pretensión y que la hacían inviable, y de lo que solo fue plenamente consciente cuando es demandada en el presente litigio en demanda del resto del precio comprometido.

Con todo, lo más relevante será la calificación de la actuación profesional del Sr. Doroteo para valorar la concurrencia o no de algún defecto en su proceder 'al presentar la reclamación de indemnización más allá del plazo de prescripción'. Llama la atención que cuando el apelante presenta su minuta de honorarios, de fecha 7/mayo/2012, amén de facturar por su intervención en las diligencias preliminares y en la reclamación administrativa previa o por las salidas de despacho, cuando lo hace respecto de su actuación en el proceso contencioso-administrativo, tasa (según Baremo Orientador del Colegio de Abogados de Cádiz) el coste de su intervención en 18.592,52 euros, pero aplica una 'importante reducción o bonificación, por asunto perdido', que limita sus honorarios por este concepto a la suma de 1.447,62 euros, o lo que es lo mismo a un 7,81% de la cantidad en principio exigible. Es más, una vez descontada la provisión de fondos en su día hecha (de 2.600 euros) y fijada en los términos expuestos la bonificación 'por asunto perdido', la minuta resultante (5.368 euros) todavía fue reducida en un 50% para conformar los 2.684 euros a cuyo pago terminó la Sra. Benita por comprometerse. Muy variadas pueden ser las razones que llevaran al Sr. Doroteo a reducir de manera tan drástica sus honorarios, pero entre ellas no cabe descartar que se estuviera a su vez asumiendo una cierta responsabilidad en el fracaso de la pretensión que articuló en nombre de la Sra. Benita .

Más en concreto, en los escritos forenses de los que disponemos, es decir, en la reclamación administrativa previa y en el escrito de conclusiones del pleito contencioso, no existe mención alguna al problema de la prescripción. Lo pasa el Sr. Doroteo por alto, siendo muy significativo que, estaba advertido de la posible prescripción de la acción que se pretendía deducir desde el primer momento: ello ya aparece en la resolución desestimatoria de la reclamación administrativa previa de 10/noviembre/2010, como consecuencia de las observaciones realizadas por el Consejo Consultivo. Pero es que en el tan citado procedimiento ordinario interpuesto contra el SAS y contra Zurich, la representación letrada de esta última entidad opone la prescripción como uno de los argumentos esenciales de su defensa y al llegar a la fase de conclusiones, el letrado apelante presenta un documentado escrito de 20 folios que no contiene sin embargo ni una sola referencia al problema de la prescripción, del que lógicamente dependía la subsistencia de su acción. Y era irrelevante que el SAS hubiera o no opuesto la mencionada excepción ya que en todo caso iba a ser beneficiaria de la misma ( art. 1974 Código Civil ). Todo ello ilustra un inadmisible e incomprensible alejamiento del letrado respecto de una de las cuestiones esenciales de la reclamación que dirigía. Desde este punto de vista, se echa muy significativamente de menos que las extensas alegaciones que aparecen en su escrito de recurso sobre la distinción entre daños permanentes y continuados no se vieran reflejadas ni en una mínima parte en el mencionado escrito de conclusiones.

Sin necesidad de entrar a valorar su conducta dentro del proceso, lo que más llama la atención del conjunto de la actuación profesional del apelante es el haber prescindido de la cuestión de la eventual prescripción de la acción que su cliente pretendía ejercitar, cuando era notorio que el art. 142.5 de la Ley 30/1992 computaba el año de prescripción 'desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'. Y era claro que la Sra. Benita había recibido el alta clínica, con las secuelas que correspondieran ('rotura uterina; rotura vesical'), el día 23/septiembre/2005 y que las actuaciones posteriores no modificaron la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consistían. De hecho, si al cuantificar su reclamación el demandado entendió que el tiempo de duración de la incapacidad temporal hasta la estabilización de las secuelas fue de 100 días, eldies a quopara el inicio del cómputo de la prescripción quedaba situado, a lo sumo, en torno a enero del año 2006. Así pues, la interposición de la primera reclamación en octubre de 2008 (fuera esta la solicitud de diligencias preliminares el día 1/octubre/2008 o la reclamación en vía administrativa el día 15/octubre/2008) no evitaba en absoluto la prescripción de la acción.

Como ya hemos dicho, todo ello lo advertía con expresiva claridad el Consejo Consultivo de Andalucía en su preceptivo informe de responsabilidad patrimonial: 'En este sentido, la propia reclamante entiende que las secuelas quedaron determinadas definitivamente poco después del parto, pues en la valoración que efectúa del daño cuantifica 10 días hospitalarios y 90 impeditivos. Es decir, fija la fecha de curación 100 días después del parto; pero incluso adoptando esta fecha como dies a quo, es evidente que la acción está prescrita, pues no ha de olvidarse que la reclamación se interpuso el 15 de octubre de 2008, tres años después de la asistencia sanitaria. En conclusión, la acción está prescrita, lo cual releva a este órgano consultivo de la obligación de seguir analizando los presupuestos propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria'.

El motivo por tanto debe decaer, al estimarse acreditada la mala praxis profesional.

2.- En el segundo motivo del recurso, el apelante pone de manifiesto lo que de irregular tiene a su juicio que (1) se consideren igualmente inútiles las actuaciones previas a la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa (esto es, la solicitud de diligencias preliminares y la reclamación previa en vía administrativa) y se le prive de sus honorarios por tales intervenciones, y (2) se le haga pechar con el pago de los honorarios del perito Sr. Cornelio y de la procuradora Sra. Esperanza .

En cuanto a la primera alegación, ya se ha dicho que por el momento de su interposición en octubre de 2008, tanto las diligencias preliminares como la reclamación administrativa previa resultaban igualmente inútiles si se atiende al plazo anual (computado en el mejor de los casos desde enero de 2006) establecido en el art. 145.2 de la ley 30/1992 . De aquí que no resulte de recibo percibir por tales actuaciones las sumas de 288 y 4.632,38 euros respectivamente. Llama la atención además la desproporción existente entre la cantidad pretendida por la reclamación administrativa (4.632,38 euros) y por la judicial (1.447,62 euros) cuando ambas fueron igualmente desestimatorias.

Y en lo que hace a la segunda alegación, el perjuicio por la defectuosa actuación profesional del demandado se extiende, conforme a lo establecido en el art. 1106 del Código Civil , como no podía ser de otra forma a los costes accesorios del inútil proceso para la Sra. Benita en que se vio envuelta. Por tales hay que tener los honorarios del perito contratado para la defensa de su posición, Sr. Cornelio (1.500 euros) y el de la procuradora de Sevilla, Sra. Esperanza (1.473,85 euros).

CUARTO.-Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Quedesestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Doroteo contra la sentencia de fecha 4/diciembre/2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmo la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condeno al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno (salvo el recurso extraordinario de revisión), juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.