Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 596/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2017

SENTENCIA

Número

En A Coruña, a 16 de mayo de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal, con elnúmero 596-2016se tramita el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña ,en elprocedimiento verbal, ante el que se tramitó bajo el número 945- 2015, en el que son parte:

Comoapelante, la demandadaDOÑA Elsa , mayor de edad, vecina de Cambre (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Sabela Barbeyto López, y dirigida por la abogada doña Berta Souto Roig.

Comoapelada, la sucesora procesal del demandante'LINDORFF INVESTMENT No 1 DAC', con domicilio en Dublín (República de Irlanda), Harcourt Street, con número de identificación fiscal N-0 073 302-B, representado por la procuradora doña María-Pilar Castro Rey, bajo la dirección del abogado don Juan-José García García.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por utilización de tarjeta de crédito.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Aceptando los de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Banco Santander, S.A. contra Elsa , debo condenar a ésa a abonar a la actora la cantidad que resulte de restar a la cantidad reclamada en concepto de capital -3.196,61 euros- la parte de dicha cantidad que sean intereses remuneratorios, lo que, conforme a lo razonado en los fundamentos de esta resolución, queda diferido al trámite de ejecución de sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, recurso que deberán interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al en que se les notifique esta sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Elsa , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Lindorff Investment No 1 Dac' escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por estar doña Elsa exenta de su constitución, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2015.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de diciembre de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 7 de diciembre de 2016, se registraron bajo el número 596-2016, y siendo turnadas a esta Sección el 9 de diciembre de 2016. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de diciembre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sabela Barbeyto López en nombre y representación de doña Elsa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Pilar Castro Rey, en nombre y representación de 'Lindorff Investment No 1 Dac', en calidad de apelado. Quedó el recurso pendiente de señalamiento cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 15 de marzo de 2017 se señaló para fallo el día 16 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 5 de agosto de 2008 doña Elsa concertó con 'Banco Santander, S.A.' la expedición de tarjetas de crédito 'Mastercard'. En el contrato, además de otras comisiones y gastos, se estableció un interés nominal del 2% mensual (TAE 26,82%).

Al parecer se expidió una segunda tarjeta a nombre de su entonces cónyuge.

2º.-Se realizaron disposiciones por cuantía no concretada, a las que se aplicaron intereses al tipo mencionado. Doña Elsa realizó varias entregas de 100 euros.

3º.-El 24 de septiembre de 2015 'Banco Santander, S.A.' promovió procedimiento monitorio contra doña Elsa , a fin de que se le requiriese para el pago de 3.454,75 euros, que era el importe del saldo deudor según el cierre de cuenta practicado con efectos de 4 de febrero de 2015.

4º.-Practicado el requerimiento, doña Elsa se opuso alegando:(a)La falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a don Jeronimo , que era el usuario de la otra tarjeta, del que se divorció, hallándose en trámites de liquidación de gananciales, en cuyo inventario está incluida la deuda que pudiera resultar a favor de 'Banco Santander, S.A.'.(b)No se reconoce la deuda, ni se detalla el uso que se pudo hacer de la tarjeta.(c)El interés remuneratorio es superior al interés moratorio.(d)Es abusivo el interés remuneratorio del 26,82%, conforme a la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

5º.-Convocadas las partes a juicio verbal, doña Elsa opuso:(a)El carácter usuario de los intereses, invocando la Ley Azcárate.(b)Subsidiariamente se declare el carácter abusivo.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando el carácter usurario de los intereses, al aplicarse un tipo muy superior al normal del mercado, debiendo concretarse en ejecución de sentencia el saldo deudor, una vez descontados del capital de la liquidación (3.196,61 euros) todos los intereses cargados. Sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Elsa .

7º.-Con posterioridad a dictarse sentencia se admitió la sucesión procesal de 'Lindorff Investment No 1 Dac' en lugar de 'Banco Santander, S.A.', por haberle cedido el crédito.

TERCERO.-La reserva de liquidación.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada se fundamenta en la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se deja para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad adeudada, cuando el mencionado precepto prohíbe las reservas de liquidación; y ya no es momento procesal para aportar documentación.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Conforme a lo establecido en el artículo 3 de la mencionada Ley Azcárate «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida...». Luego el capital siempre tiene que reintegrarse.

La nulidad del préstamo usurario comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida. Para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, deben imputarse directamente al capital [ Ts. 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4810/2015, recurso 2341/2013) de Pleno y 14 de julio de 2009 (Roj: STS 4672/2009, recurso 325/2005 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Si bien en la liquidación que se acompaña con el escrito inicial de procedimiento monitorio figura un capital de 3.196,61 euros, más unos intereses, hasta el total de 3.454,75 euros que se reclamaba inicialmente, la deuda no puede fijarse en los 3.196,61 euros. Baste señalar que en ese montante ya se incluyen intereses devengados con anterioridad. Es más, las entregas que tanto doña Elsa como su exmarido venían realizando se aplicaban en una gran proporción al pago de intereses, tal y como consta en los extractos aportados con el escrito inicial de proceso monitorio. Es por ello que mandar reducir al capital, excluyendo todo tipo de interés que haya podido aplicarse, es una solución acorde con lo establecido en el artículo 3 de la Ley mencionada , y claramente beneficiosa para la propia recurrente.

2º.-El artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución». Jurisprudencialmente ya se ha explicado con reiteración cuál es la interpretación correcta de la norma, que pretende superar los problemas que se planteaban con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se dejaban para ejecución de sentencia cuestiones complejas, en muchos casos más que el pleito principal, con determinación de la existencia de derechos u obligaciones. Es por ello que el contenido del artículo 209.4 º y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser matizado en aquellos «casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes» [ Ts. 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5149/2015, recurso 2430/2013 ), 11 de junio de 2015 (Roj: STS 2452/2015, recurso 1112/2013 ), 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1947/2015, recurso 2217/2013 ), 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1418/2015, recurso 728/2014 ), 28 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5762/2013, recurso 2231/2011 ), 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5773/2012, recurso 198/2008 ), 16 de enero de 2012 (Roj: STS 528/2012, recurso 460/2008) de Pleno , 19 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9196/2011, recurso 718/2009 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5380/2010, recurso 146/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 26 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6121/2010, recurso 901/2007 )].

En el presente caso no hay ninguna reserva de liquidación. Bastará con analizar las disposiciones realizadas, bien en cajeros en efectivo, bien por compras o pagos, sin incluir ningún tipo de intereses (directos o encubiertos), para así establecer exactamente el capital prestado. Es una operación aritmética simple. Por lo que la sentencia apelada aplica correctamente la doctrina jurisprudencial, y es respetuosa con el mandato legal contenido en el artículo 619.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Recursos.- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como se establece en el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados en el Pleno no jurisdiccional de los Excmos. Sres. Magistrados de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 [ Autos del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2016 (Roj: ATS 9263/2016 ), 5 de octubre de 2016 (Roj: ATS 8827/2016 ), 13 de julio de 2016 (Roj: ATS 7202/2016 ), 6 de julio de 2016 (Roj: ATS 6926/2016 ), entre otros muchos].

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015 )].

Fallo

Por lo expuesto,el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandadadoña Elsa , contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 945-2015, y en el que es actualmente demandante'Lindorff Investment No 1 Dac'.

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer a la apelante doña Elsa las costas devengadas por su recurso.

4º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0596 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0596 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Doña Elsa está exenta de constituir el depósito al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2015.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-