Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 157/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00164/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2014 0002013

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000472 /2014

Recurrente: Noelia

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: MARIA ISABEL ALVAREZ SANTOS

Recurrido: Vicenta

Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO

Abogado: FELIPE ROMAY ROLDAN

S E N T E N C I A

Nº 164/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000472 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Noelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. MARIA ISABEL ALVAREZ SANTOS, y como parte demandada-apelada, Vicenta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO, asistido por el Abogado D. FELIPE ROMAY ROLDAN, sobre SUSPENSION DE OBRA NUEVA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS de fecha 1-9-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Desestimo la demanda interpuesta en representación de DOÑA Noelia y la condeno a pagar las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. Doña Noelia formuló en fecha 4 de noviembre de 2014 demanda de juicio verbal sobre suspensión de obra nueva ( Artículo 250 5º de la LEC ) contra doña Vicenta , a la que imputaba la ejecución de obras de demolición parcial y reconstrucción del muro de separación entre la propiedad de la actora, en el lugar DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 (Irixoa), y la finca colindante por viento Este/Sureste. Relata la demanda que al no hacer caso la demandada de sus protestas, la demandante requirió la presencia de la Guardia Civil, dos de cuyos agentes se personaron en el lugar el día 30 de octubre de 2014 cuando tres operarios se encontraban realizando labores de derribo del muro y, de acuerdo con la línea a cordel que tenían trazada, proyectaban reconstruirlo sin respetar la línea que seguía el antiguo. Pese a ello, sigue diciendo la demanda, las obras no se detuvieron según resulta del informe técnico fechado el día 1 de noviembre de 2014 que se aportó con la demanda.

2. De la tramitación de la demanda en el Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Betanzos interesa destacar que la primera resolución recaída -diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2014- dispuso requerir a la parte actora para que subsanara el defecto de poder del procurador y el de acreditación del pago de la tasa. Los dos defectos apuntados fueron subsanados el 2 de enero de 2015, pese a lo cual la demanda no fue admitida hasta el dos de marzo de 2015, mediante decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado que ni en esa resolución ni en ninguna otra anterior o posterior ordenó dirigir al dueño de la obra inmediata orden de suspensión a que se refiere el artículo 441. 2 de la LEC .

3. Seguido el juicio verbal, el Juzgado dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2015 , desestimatoria de la demanda. Recurrida en apelación, esta misma sección de la Audiencia Provincial acordó, por auto de fecha 30 de octubre de 2015 , la nulidad de las actuaciones del juicio verbal a partir del decreto de admisión a trámite de la demanda, y ordenó retomarlas dirigiendo el Juzgado inmediata orden de suspensión al dueño de la obra en los términos del artículo 441.2 de la LEC , y para que en la misma resolución que así lo disponga o en otra posterior se cite a las partes al acto del juicio.

4. En cumplimiento de lo ordenado por la Audiencia Provincial, el Juzgado, una vez que recibió los autos, dirigió orden de suspensión inmediata de la obra a la parte demandada (providencia de fecha 16 de diciembre de 2015) y convocó a las partes al acto de la vista, que tuvo lugar el día 28 de abril de 2016. Manifestó la representación de la demandada en respuesta a la orden de paralización que se le dirigió que la obra se encuentra paralizada-finalizada desde el 30 de octubre de 2014. Recayó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 , desestimatoria de la demanda, considerando el Juzgador que aun cuando la obra denunciada tiene entidad suficiente para alterar el estado de las cosas anterior, está ya ejecutada y carece de relevancia para perjudicar los derechos posesorios de la demandante.

5. El recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Noelia . El recurso denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada en cuanto conduce a la errónea conclusión de que la obra ya estaría finalizada al tiempo de la presentación de la demanda y en cuanto niega que la alteración del grosor y el trazado del muro separador afecte a la situación posesoria anterior y perjudique a la actora.

SEGUNDO.-Objeto del juicio verbal sobre suspensión de obra nueva. La orden inmediata de suspensión y su ratificación o alzamiento.

6. Como ya dijimos en nuestro auto de fecha 30 de octubre de 2015 , el objeto propio de la sentencia que se dicte en el juicio verbal del nº. 5º del artículo 250 1 de la LEC es el de decidir la ratificación o el alzamiento de la suspensión de una obra nueva, y es por lo tanto el estado material de las cosas al tiempo de la paralización inicial ordenada por el tribunal es el que debe presidir la decisión judicial. Una sentencia estimatoria de la demanda debe ratificar la paralización ordenada 'antes incluso de la citación para la vista', como dispone el artículo 441. 2; y una sentencia desestimatoria de la demanda debe ordenar el alzamiento de la suspensión, en cuanto la sentencia gane firmeza, siempre con carácter sumario y, por lo tanto, a expensas de lo que se decida en el juicio declarativo que cualquiera de las partes podrá entablar para que se decidan las cuestiones de propiedad o de cualquier otro derecho real que permita preservar o demoler lo construido.

7. El recurso de apelación incurre, por ello, en un defectuoso enfoque del análisis de la situación fáctica que debe presidir la resolución judicial, que no es la existente al tiempo de la presentación de la demanda, sino el estado de la obra al tiempo de dirigir el Juzgado la orden de suspensión que la ley dispone. La razón es obvia y enlaza con la propia naturaleza del juicio sumario: si resulta que la obra nueva ya estaba finalizada cuando el dueño o encargado de la obra recibe la orden de suspensión, ningún efecto podrá ya lograrse en el juicio que satisfaga la pretensión de tutela sumaria que el actor recaba, porque sólo se puede suspender lo que está en curso o inacabado. La alteración del estado de las cosas que la obra en construcción amenazaba ya se ha consumado y habrá de ser en el juicio declarativo correspondiente donde se esgriman, en su caso, las razones que asisten al actor para que se repongan las cosas al estado anterior.

8. La anómala tramitación del proceso en primera instancia ha demorado la orden de suspensión -que debería ser inmediata y anterior incluso a la citación para la vista- más de un año desde la fecha de la presentación de la demanda (en justicia no puede dejar de señalarse que la propia parte actora contribuyó a una primera demora, al presentar su demanda sin poder que acreditase la representación del procurador y sin abonar la tasa entonces exigible, defectos ambos que no subsanó hasta el día 2 de enero de 2015). La obra en construcción descrita en la demanda es de muy pequeña entidad -la demolición y reconstrucción parcial de un muro de piedra separador entre dos propiedades de algo menos de siete metros de longitud-; si estaba ya como mínimo muy avanzada cuando el 30 de octubre de 2014 se personaron en el lugar los agentes de la Guardia Civil, y si no se paralizó judicialmente al tiempo de la presentación y reparto de la demanda, el escenario de una completa conclusión de las obras al tiempo de la orden de suspensión (diciembre de 2015) es, sin duda, el más probable.

9. Aunque el juzgado no dispuso el reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista -medida complementaria especialmente útil cuando se trata de obras de escasa entidad, y más en las anómalas circunstancias que concurren en este caso-, la parte demandada sostuvo que la obra ya estaba concluida desde el 30 de octubre de 2014 y aportó en el acto de la vista cuatro fotografías del estado actual del muro. Sin duda son actuales, porque concuerdan con las tomadas durante su reconstrucción (se aprecia, por ejemplo, el mayor espacio que queda hoy entre el muro y el galpón de la demandada, y masa de cemento al pie de la cara interior, hacia la finca de la demandada, del muro reconstruido); y lo que de ellas se deriva es que la obra de demolición y reconstrucción del muro litigioso está concluida.

10. En el acto de la vista aludió la actora a la colocación reciente de varillas metálicas a lo largo de todo el lindero común de las dos fincas, es decir, no solo en la zona litigiosa sino también en el resto de la zona de colindancia constituida por un muro de escasa altura (aproximadamente, de treinta centímetros, mal conservado en general y con columnas de cemento a lo largo de toda su longitud, según la descripción del informe pericial aportado con la demanda). Es claro, sin embargo, que la demanda sólo se refirió a las obras de demolición parcial y reconstrucción del muro de piedra en la zona adyacente al galpón de la finca de la demandada (dice el informe pericial aportado con la demanda que 'actualmente -1 de noviembre de 2014- la propietaria de la parcela nº. NUM000 está ejecutando, sin el consentimiento de la peticionaria, la reconstrucción del muro en este tramo -el adyacente al galpón- extendiendo estos trabajos hasta una columna cercana a 3.00 m aproximadamente del galpón'). La colocación sobre el muro de varillas metálicas espaciadas a lo largo de la zona de colindancia ni es la obra de demolición/reconstrucción que fue objeto de denuncia inicial ni, en realidad, se trata de una modificación del estado de las cosas que justifique una acción interdictal. Por otra parte, la demandante se refirió a esa colocación como ocurrida unas semanas después del juicio, obviamente del primer y anulado, y aludió a otras labores de movimiento del muro que no especificó; su testigo, hermana de la demandante, aludió también a la colocación de postes o varillas metálicas en el año 2015, antes por lo tanto de la paralización judicial; y el perito Sr. Andrés , que visitó la finca una semana antes de la vista, aludió a la presencia de restos de la obra de reconstrucción el muro sobre la finca de su cliente y a la colocación de varillas metálicas a lo largo del lindero común, hacia el Sur. De todo ello inferimos que la obra nueva litigiosa había concluido mucho antes de que se ordenase su paralización judicial, y que las innovaciones posteriores, consistentes en la colocación de varillas metálicas a lo largo de la zona de colindancia, no alteran el estado del muro divisorio, no constituyen obra nueva en el sentido acotado por la demanda y, además, fueron colocadas, con toda evidencia, en fecha anterior a la orden judicial de paralización, con lo que aun si tuvieran entidad para modificar el estado de las cosas ningún efecto tendría sobre ellas la ratificación judicial de la suspensión ordenada. Por todo lo expuesto, debemos confirmar la sentencia apelada, con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Costas de primera instancia y apelación. Depósito para recurrir.

11.La anómala tramitación del procedimiento en primera instancia mantiene la duda acerca de cuál habría sido su resultado si la obra hubiese sido inmediatamente paralizada, como ordena la Ley, 'antes incluso de la citación para la vista', y si, como las circunstancias imponían en atención a la escasa entidad aparente de la obra, se hubiese practicado simultáneamente el reconocimiento judicial, pericial o conjunto.

12. Como, por otra parte, no es discutible que acometer unilateralmente, y contra la oposición del colindante, obras de derribo parcial y reconstrucción de un muro separador entre dos propiedades -máxime si, como la demandada mantuvo, se trata de un muro medianero- constituye una alteración de entidad del estado material que justificaría una reacción judicial suspensiva, es justo, en tales circunstancias, hacer aplicación de la excepción legalmente prevista a la regla general del vencimiento objetivo ( artículo 394 de la LEC ), puesto que permanece dudoso, no el estado de las cosas al tiempo de la orden de paralización, sino el que tenía al tiempo en que debió ser ordenada la suspensión.

13. Al estimarse en cuanto a este extremo el recurso de apelación, tampoco haremos especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

14. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Noelia contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Betanzos , que revocamos con el único alcance de dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia. En su lugar acordamos no hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, con confirmación en lo restante de la sentencia apelada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.