Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 173/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 173/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANTA COLOMA DE FARNERS
Procedimiento: nº 534/2015
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 164 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A.(por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A.), representado por la Procuradora
Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendido por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLENA.
Ha sido parte apelada Dña. Cecilia , representada por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ
FELIU y defendida por el Letrado D. MARC PRAT PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Cecilia contra CATALUNYA BANC, S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.)

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Llum Fernández Feliu, en nombre y representación de la Sra. Cecilia , contra la entidad Catalunya Banc, SA y en su virtud, declaro la nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes y de Deuda Subordinada, por vicio en el consentimiento por error ex artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . Y en consecuencia, ordeno la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales desde la fecha de compra calculados sobre el importe de cada operación hasta la fecha de la presente resolución, menos el importe percibido por dicha demandante, por la venta de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes y deuda subordinada al Fondo de Garantía de Depósitos, incrementado este monto en el interés legal desde el momento de su percepción. Igualmente de la cantidad a percibir por la demandante se deberán deducir las cantidades percibidas por ella en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia.

Todo lo anterior, con la expresa condena en las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de abril de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo . Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la parte demandante Dña.

Cecilia solicitaba la declaración de nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes y de Deuda Subordinada, en su día concertada con CAIXA CATALUNYA, actual CATALUNYA BANC, con restitución recíproca de las prestaciones (efectos ex tunc), entre las partes, mas los intereses legales desde la fecha de compra calculados sobre el importe de cada operación, hasta que se dicte sentencia en instancia.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada CATALUNYA BANC, S.A.

e interpone recurso de apelación alegando la caducidad de la acción ejercitada de acuerdo con la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , la cual al analizar un supuesto de anulación de un contrato bancario por concurrencia de vicio del consentimiento, viene a establecer que el inicio del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, -sometida al plazo de caducidad-, debe establecerse en el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento.

Y el recurso pretende identificar ese 'dies a quo' en el caso objeto de la litis, con un supuesto cambio de categorización del producto, (de conservador a agresivo), ocurrido durante el mes de junio de 2011, del cual habría tenido conocimiento la demandante, acudiendo a la oficina para cursar una orden de venta de sus títulos para evitar los riesgos de pérdida de capital.

Y este acaecimiento lo basa el recurso en la declaración de un testigo, el Sr. Ignacio , que no había intervenido en la comercialización del producto y que se manifiesta sobre unos supuestos hechos que no fueron alegados en la demanda ni en la contestación de CATALUNYA BANC, S.A., con lo que la relación de hechos consistentes en la comunicación de un cambio en la categorización de los productos que habría implicado una razón de conocimiento sobre el error en el consentimiento a partir del cual comenzaría el plazo para el ejercicio de la acción, constituyen hechos nuevos cuya alegación viene vetada por el art. 456 de la LEC , que al regular el ámbito y efectos del recurso de apelación, circunscribe en su apartado 1 el nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, (revisio prioris instanciae), a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

De manera que si en la contestación a la demanda no se alegó la existencia de un cambio en la categorización de los productos; si tampoco se alegó que se le notificara a la demandada; ni que esta acudiera a la oficina para cursar una orden de venta de sus títulos con anterioridad al canje obligatorio impuesto a la entidad emisora por Resolución de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013 y al consejo de venta de las acciones así obtenidas; ni siquiera se alegó una fecha concreta a partir de la cual habría de iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción; y ni siquiera se alegó la caducidad de una de las acciones ejercitadas, pues también se formuló la pretensión de nulidad por incumplimiento los preceptos de la LMV y demás normativa sectorial que afectaban a la entidad emisora y art. 6.3 del Código Civil , cuyo ejercicio está sometido a distinto plazo.

De todo ello ha de concluir este tribunal apreciando la alegación de hechos nuevos que no pueden ser admitidos por la Sala como sustrato fáctico en que se basa la apelación, so pena de provocar la indefensión de la parte apelada que no tuvo ocasión de contradecirlos ni de plantear su estrategia de defensa frente a los mismos, lo cual ya sería suficiente para desestimar este motivo del recurso, pues no es posible introducir hechos nuevos y el recurso de apelación ha de ser analizado de conformidad con las pretensiones y hechos deducidos oportunamente por la parte actora y por la demandada en sus respectivos escritos de demanda y contestación, no con relación a alegaciones introducidas 'ex novo' en vía de recurso, más allá de la invocación de caducidad efectuada por el letrado de la parte demandada al formular oralmente sus conclusiones, manipulando de forma tan interesada las declaraciones del testigo Sr. Ignacio , que la consecuencia jurídica de caducidad de la acción queda carente de base fáctica.



SEGUNDO.- No obstante, concretará este tribunal que el testigo en ningún momento declaró que el cambio de categorización del producto se le notificara a la actora en julio de 2011, sino entre julio de 2011 y el año 2013, cuando se produjo el canje obligatorio.

El testigo tampoco recordaba si fue la cliente quien acudió a la oficina o si fueron los empleados quienes la llamaron a estos efectos; también manifestó no recordar cuando intentó agilizar la venta, si es que existió tal hecho, ni si lo hizo 'motu proprio' o a instancia de los propios empleados de la entidad.

Es decir, que de la declaración del testigo no se pudo extraer nada que permita considerar acreditado el conocimiento de la existencia del error en el consentimiento por parte de la demandante antes de la imposición a la entidad emisora de la recompra de los títulos, en junio de 2013, lo cual promovió la operativa de quita, canje por acciones y venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que es lo que permitió a la demandante, de profesión maestra, conocer las características y circunstancias de los productos adquiridos en su día y con ello el error en el consentimiento al suscribir las órdenes de compra.

Desde el 7 de junio de 2013, hasta el 2 de octubre de 2015, fecha de interposición de la demanda, no había transcurrido el plazo de caducidad que se esgrime en el recurso, (cuatro años, art. 1301 C.C .), manejando de forma tan interesada como inadmisible las declaraciones del único testigo, de las cuales no se puede llegar a las conclusiones que se pretenden, valoradas conforme al art 376 LEC , lo cual igualmente conduce a la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de productos financieros, invocada en el recurso, es plenamente aplicable al presente litigio, aunque los productos financieros sean distintos.

Dice el Tribunal supremo lo siguiente: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento..

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [.] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [.] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas parte» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ante la claridad y contundencia de la interpretación que debe efectuarse del artículo 1301 del Código Civil , es claro que en aplicación de la misma al supuesto presente nos ha de llevar a desestimar la caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) que se alega en el recurso, pues la comprensión real de las características y riesgos de los productos complejos adquiridos por medio de un consentimiento viciado, no se ha acreditado adquirida hasta la aplicación de las medidas de gestión de estos productos por parte del FROB, momento en que efectivamente se pudo comprobar la pérdida generada por la actuación culposa e incumplidora de la entidad comercializadora, constituyéndose así en el momento a partir del cual habría de computarse el plazo de caducidad, que por lo dicho no habría transcurrido.



CUARTO.- En cuanto a la improcedencia del interés legal, la devolución total o parcial de los rendimientos percibidos por los clientes pasaría porque la entidad bancaria demandada demostrase que si hubiesen invertido en otro producto similar o equivalente, habrían obtenido un rendimiento inferior al que les ha abonado.

Y en este supuesto podríamos entender que el exceso que han recibido del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habrían de devolver los rendimientos que hubieran percibido de más, comparados con los que habrían podido obtener por la inversión en otro producto equivalente.

La entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a los demandantes por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podrían haber obtenido mediante la contratación de otro similar.

Este criterio seguido por esta Sección 2ª de la AP de Girona, con alguna variante en sus argumentos, pero partiendo de la misma premisa, es el adoptado por la Sección Primera de esta Audiencia en sentencias de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2015 , para llegar a la misma conclusión; y por esta misma Sección, en las sentencias de 6 de abril y 28 de junio de 2016 , entre otras.

De ahí que los argumentos en el sentido de que si la actora niega su afán inversor y de asumir riesgos, no es de recibo que ahora pretenda lucrarse, mostrando su interés inversor solicitando un interés mayor que el que percibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD, en que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal, a diferencia del producto objeto de la litis, constituyen meras especulaciones y conjeturas carentes de la pertinente prueba que permita ponderar las apreciaciones genéricas suscitadas.

La aplicación de los intereses responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación, y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica se desprende, por lo que ha de ser desestimado este motivo de apelación.



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a las costas ha de estar la Sala a lo que dispone el art. 398 de la LEC , pues la postura de quien recurre retorciendo y manipulando las declaraciones del testigo para obtener una resolución favorable a sus intereses, no desvirtúa la realidad de que la única prueba constatada de conocimiento del error en el consentimiento, la proporciona la aplicación de medidas de gestión acordadas por el FROB, fecha a partir de la cual no habría transcurrido el plazo de caducidad extemporáneamente invocado en base a hechos que ni siquiera fueron alegados en el momento procesal idóneo.

Si a ello se añade que el criterio aplicado es el que fluye del art. 1301 C.C . y que la jurisprudencia acogida es perfectamente compatible con lo que aquí se resuelve en función de los hechos alegados y demostrados, no hay motivo alguno para separarse de la doctrina del vencimiento objetivo, en base a supuestas dudas jurídicas que en lo que se refiere al caso que nos ocupa no presentan la menor relevancia ante las circunstancias fácticas concurrentes, ya convenientemente señaladas a lo largo de esta resolución.

Por todo ello, debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, en tanto ajustado al art. 394.1 LEC .



SEXTO.- Y por lo mismo, la parte recurrente que ha visto rechazados todos los motivos de apelación, se hace acreedora a la condena al pago de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la parte demandante Dña.

Cecilia solicitaba la declaración de nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes y de Deuda Subordinada, en su día concertada con CAIXA CATALUNYA, actual CATALUNYA BANC, con restitución recíproca de las prestaciones (efectos ex tunc), entre las partes, mas los intereses legales desde la fecha de compra calculados sobre el importe de cada operación, hasta que se dicte sentencia en instancia.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada CATALUNYA BANC, S.A.

e interpone recurso de apelación alegando la caducidad de la acción ejercitada de acuerdo con la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , la cual al analizar un supuesto de anulación de un contrato bancario por concurrencia de vicio del consentimiento, viene a establecer que el inicio del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, -sometida al plazo de caducidad-, debe establecerse en el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento.

Y el recurso pretende identificar ese 'dies a quo' en el caso objeto de la litis, con un supuesto cambio de categorización del producto, (de conservador a agresivo), ocurrido durante el mes de junio de 2011, del cual habría tenido conocimiento la demandante, acudiendo a la oficina para cursar una orden de venta de sus títulos para evitar los riesgos de pérdida de capital.

Y este acaecimiento lo basa el recurso en la declaración de un testigo, el Sr. Ignacio , que no había intervenido en la comercialización del producto y que se manifiesta sobre unos supuestos hechos que no fueron alegados en la demanda ni en la contestación de CATALUNYA BANC, S.A., con lo que la relación de hechos consistentes en la comunicación de un cambio en la categorización de los productos que habría implicado una razón de conocimiento sobre el error en el consentimiento a partir del cual comenzaría el plazo para el ejercicio de la acción, constituyen hechos nuevos cuya alegación viene vetada por el art. 456 de la LEC , que al regular el ámbito y efectos del recurso de apelación, circunscribe en su apartado 1 el nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, (revisio prioris instanciae), a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

De manera que si en la contestación a la demanda no se alegó la existencia de un cambio en la categorización de los productos; si tampoco se alegó que se le notificara a la demandada; ni que esta acudiera a la oficina para cursar una orden de venta de sus títulos con anterioridad al canje obligatorio impuesto a la entidad emisora por Resolución de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013 y al consejo de venta de las acciones así obtenidas; ni siquiera se alegó una fecha concreta a partir de la cual habría de iniciarse el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción; y ni siquiera se alegó la caducidad de una de las acciones ejercitadas, pues también se formuló la pretensión de nulidad por incumplimiento los preceptos de la LMV y demás normativa sectorial que afectaban a la entidad emisora y art. 6.3 del Código Civil , cuyo ejercicio está sometido a distinto plazo.

De todo ello ha de concluir este tribunal apreciando la alegación de hechos nuevos que no pueden ser admitidos por la Sala como sustrato fáctico en que se basa la apelación, so pena de provocar la indefensión de la parte apelada que no tuvo ocasión de contradecirlos ni de plantear su estrategia de defensa frente a los mismos, lo cual ya sería suficiente para desestimar este motivo del recurso, pues no es posible introducir hechos nuevos y el recurso de apelación ha de ser analizado de conformidad con las pretensiones y hechos deducidos oportunamente por la parte actora y por la demandada en sus respectivos escritos de demanda y contestación, no con relación a alegaciones introducidas 'ex novo' en vía de recurso, más allá de la invocación de caducidad efectuada por el letrado de la parte demandada al formular oralmente sus conclusiones, manipulando de forma tan interesada las declaraciones del testigo Sr. Ignacio , que la consecuencia jurídica de caducidad de la acción queda carente de base fáctica.



SEGUNDO.- No obstante, concretará este tribunal que el testigo en ningún momento declaró que el cambio de categorización del producto se le notificara a la actora en julio de 2011, sino entre julio de 2011 y el año 2013, cuando se produjo el canje obligatorio.

El testigo tampoco recordaba si fue la cliente quien acudió a la oficina o si fueron los empleados quienes la llamaron a estos efectos; también manifestó no recordar cuando intentó agilizar la venta, si es que existió tal hecho, ni si lo hizo 'motu proprio' o a instancia de los propios empleados de la entidad.

Es decir, que de la declaración del testigo no se pudo extraer nada que permita considerar acreditado el conocimiento de la existencia del error en el consentimiento por parte de la demandante antes de la imposición a la entidad emisora de la recompra de los títulos, en junio de 2013, lo cual promovió la operativa de quita, canje por acciones y venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que es lo que permitió a la demandante, de profesión maestra, conocer las características y circunstancias de los productos adquiridos en su día y con ello el error en el consentimiento al suscribir las órdenes de compra.

Desde el 7 de junio de 2013, hasta el 2 de octubre de 2015, fecha de interposición de la demanda, no había transcurrido el plazo de caducidad que se esgrime en el recurso, (cuatro años, art. 1301 C.C .), manejando de forma tan interesada como inadmisible las declaraciones del único testigo, de las cuales no se puede llegar a las conclusiones que se pretenden, valoradas conforme al art 376 LEC , lo cual igualmente conduce a la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de productos financieros, invocada en el recurso, es plenamente aplicable al presente litigio, aunque los productos financieros sean distintos.

Dice el Tribunal supremo lo siguiente: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento..

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [.] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [.] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas parte» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ante la claridad y contundencia de la interpretación que debe efectuarse del artículo 1301 del Código Civil , es claro que en aplicación de la misma al supuesto presente nos ha de llevar a desestimar la caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) que se alega en el recurso, pues la comprensión real de las características y riesgos de los productos complejos adquiridos por medio de un consentimiento viciado, no se ha acreditado adquirida hasta la aplicación de las medidas de gestión de estos productos por parte del FROB, momento en que efectivamente se pudo comprobar la pérdida generada por la actuación culposa e incumplidora de la entidad comercializadora, constituyéndose así en el momento a partir del cual habría de computarse el plazo de caducidad, que por lo dicho no habría transcurrido.



CUARTO.- En cuanto a la improcedencia del interés legal, la devolución total o parcial de los rendimientos percibidos por los clientes pasaría porque la entidad bancaria demandada demostrase que si hubiesen invertido en otro producto similar o equivalente, habrían obtenido un rendimiento inferior al que les ha abonado.

Y en este supuesto podríamos entender que el exceso que han recibido del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habrían de devolver los rendimientos que hubieran percibido de más, comparados con los que habrían podido obtener por la inversión en otro producto equivalente.

La entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a los demandantes por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podrían haber obtenido mediante la contratación de otro similar.

Este criterio seguido por esta Sección 2ª de la AP de Girona, con alguna variante en sus argumentos, pero partiendo de la misma premisa, es el adoptado por la Sección Primera de esta Audiencia en sentencias de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2015 , para llegar a la misma conclusión; y por esta misma Sección, en las sentencias de 6 de abril y 28 de junio de 2016 , entre otras.

De ahí que los argumentos en el sentido de que si la actora niega su afán inversor y de asumir riesgos, no es de recibo que ahora pretenda lucrarse, mostrando su interés inversor solicitando un interés mayor que el que percibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD, en que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal, a diferencia del producto objeto de la litis, constituyen meras especulaciones y conjeturas carentes de la pertinente prueba que permita ponderar las apreciaciones genéricas suscitadas.

La aplicación de los intereses responde a lo que dispone el art. 1303 C.C . para el caso de declararse la nulidad de la operación, y al imponerlo así la ley, que no el contrato, debe darse lugar a la devolución del dinero percibido con los intereses, que se devengarán también de lo percibido por el cliente como consecuencia de los productos adquiridos, que también habrá de ser retornado a la entidad demandada, sin que se demuestre enriquecimiento sin causa, cuando es consecuencia de la aplicación de una norma de cuya hermenéutica se desprende, por lo que ha de ser desestimado este motivo de apelación.



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a las costas ha de estar la Sala a lo que dispone el art. 398 de la LEC , pues la postura de quien recurre retorciendo y manipulando las declaraciones del testigo para obtener una resolución favorable a sus intereses, no desvirtúa la realidad de que la única prueba constatada de conocimiento del error en el consentimiento, la proporciona la aplicación de medidas de gestión acordadas por el FROB, fecha a partir de la cual no habría transcurrido el plazo de caducidad extemporáneamente invocado en base a hechos que ni siquiera fueron alegados en el momento procesal idóneo.

Si a ello se añade que el criterio aplicado es el que fluye del art. 1301 C.C . y que la jurisprudencia acogida es perfectamente compatible con lo que aquí se resuelve en función de los hechos alegados y demostrados, no hay motivo alguno para separarse de la doctrina del vencimiento objetivo, en base a supuestas dudas jurídicas que en lo que se refiere al caso que nos ocupa no presentan la menor relevancia ante las circunstancias fácticas concurrentes, ya convenientemente señaladas a lo largo de esta resolución.

Por todo ello, debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, en tanto ajustado al art. 394.1 LEC .



SEXTO.- Y por lo mismo, la parte recurrente que ha visto rechazados todos los motivos de apelación, se hace acreedora a la condena al pago de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.), contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 534/2015, de los que el presente rollo dimana, confirmamos totalmente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.