Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2060/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000090

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000090

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2060/2017 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 17/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 164/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 17/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dña. Josefa Llorente López y defendida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, contra D. Bienvenido (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendido por el Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remirez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de diciembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de diciembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'1ºQue deboESTIMARyESTIMOla demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo en nombre y representación de don Bienvenido frente a la entidadLABORAL KUTXA,debiendo declarar laNULIDAD POR LA CONCURRENCIA DE ERROR O VICIO EN EL CONSENTIMIENTOde la orden de valores de fecha 9 de julio de 2.007 para la adquisición de 5.000AFS EROSKI, por importe de 125.000 euros.

2ºQue debo declarar y declaro la obligación de ambas partes de proceder a la restitución mutua de todo lo percibido, junto con los intereses legales correspondientes desde el devengo de la cantidad que corresponda, hasta la fecha de la presente resolución, debiendo quedar ambas partes en la situación patrimonial anterior a la fecha de cada contratación, debiéndose proceder a realizar ambas partes las operaciones de restitución necesarias a efectos de quedar en la misma situación patrimonial que tenían antes de contratar, resolviéndose sobre las eventuales discrepancias en fase de ejecución de Sentencia.

3ºSe imponen las costas causadas en la instancia a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de mayo de 2017.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Bienvenido contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (en lo sucesivo LABORAL KUTXA) y declara la nulidad de la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) efectuada por el actor en fecha 9 de julio de 2007 por error invalidante del consentimiento prestado, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- La acción de nulidad estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda. Vulneración de la doctrina jurisprudencial de la STS de 12 de enero de 2015 por la que se establece el inicio del cómputo del plazo de caducidad desde que el cliente haya podido tener conocimiento del error. En el presente caso el actor pudo tener conocimiento de las características del producto con fecha 9 de noviembre de 2009 en que cursó una orden de venta que no pudo ser ejecutada por la escasez de demanda en el mercado. Esta circunstancia evidencia que el actor no podía creer que se trataba de un depósito a plazo fijo.

2.- Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las reglas de carga de la prueba. 2.1.- Es rotundamente falso que el demandante careciera de experiencia inversora, pues es un inversor con experiencia en la contratación de productos de riesgo. Falta abiertamente a la verdad atribuir al actor un perfil conservador. Se trata de un cliente perteneciente al segmento 'BANCA PREMIUM', que es y ha sido titular de numerosísimas inversiones en productos de variada tipología y de considerable riesgos (fondos de inversión de riesgo, bonos rabobank y acciones). En el documento nº 13 de la contestación a la demanda el Sr. Bienvenido manifiesta conocer el funcionamiento y riesgos de los mercados financieros y haber invertido en Bolsa y/o derivados. 2.2.- De haber concurrido defecto de información y error en el actor, éste no hubiera sido excusable dada la reconocida falta de lectura de los documentos entregados (folleto informativo, orden de valores, extracto de ejecución de la orden, extractos de valoración de las AFSE y extractos sobre intereses) y las circunstancias personales del mismo. 2.3.- Se facilitó al actor información para que adoptara una decisión consciente. El Sr. Bienvenido reconoció por escrito haber recibido el folleto informativo de las AFSE y se puso a su disposición el resumen de la emisión. 2.4.- La sentencia recurrida obvia las reglas que rigen en nuestro ordenamiento procesal en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes. El actor imputa a LABORAL KUTXA un hecho positivo, un verdadero engaño, a saber, el de haberle manifestado algo que no es cierto, concretamente, y en síntesis, que las AFSE eran una inversión garantizada y con disponibilidad inmediata. No puede probar LABORAL KUTXA el hecho negativo de que no le manifestó esto. 2.5.- La sentencia impugnada obvia la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento (así STS nº 683 de 21 de noviembre de 2012 ).

3.- Improcedencia de la condena en costas. Resulta indiscutible la existencia de serias dudas de derecho en cuanto a la caducidad de la acción sobre la que existe jurisprudencia contradictoria.

La representación de D. Bienvenido solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada en sus propios términos, con expresa imposición de las costas del recurso a la apelante.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción de nulidad por error

Como se ha expuesto, la sentencia impugnada declara la nulidad de pleno derecho de la orden de valores suscrita por el acto con fecha 9 de julio de 2007 para la adquisición de 5.000 AFSE.

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años (en los supuestos de nulidad radical no resulta aplicable dicho plazo porque la nulidad se produceipso iurey la acción es imprescriptible). El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»¿En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La sentencia impugnada alude a dos argumentos para entender que la acción ejercitada no se encuentra caducada: 1. Por una parte señala que la inversión realizada no está sujeta a término, por lo que no ha llegado a consumarse; y 2.- Durante la vigencia del contrato, el actor (cliente bancario minorista y sin amplia experiencia inversora en productos complejos) no ha realizado un acto, ni ha ocurrido ningún suceso, que permita concluir que se ha desvirtuado la eventual representación mental equivocada de éste formada al contratar, rechazando a estos efectos la recepción de extractos sobre los rendimientos del producto y el hecho de haber dado una orden de venta que no pudo materializarse (con cita de la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 202/2016, de 15 de julio ).

Por lo que respecta al primer argumento, tan sólo cabe reiterar que la doctrina jurisprudencial citada dispone que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, tiene lugar cuando quien lo sufre tiene o puede tener un cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y, en general, cuando tiene lugar un evento que le permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, lo que nos remite al segundo argumento.

A este respecto, la sentencia de instancia invoca la doctrina de una sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 202/2016, de 15 de julio , que esta Sala comparte, a saber, que a partir del momento en que se frustra totalmente la posibilidad de recuperar dinero invertido una vez agotado el plazo de un año para realizar la venta en idénticas condiciones a las de la inversión inicial, debemos entender que el cliente alcanza a conocer la verdadera naturaleza del producto y sus características esenciales (precisamente se invoca que la falta de información incidió en la muy limitada liquidez del producto adquirido, el riesgo en al inversión y su carácter perpetuo), lo que sucede cuando, puestas a la venta las participaciones, no se logra su venta en el término pactado. Sin embargo, el Juzgador de instancia, no aplica las consideraciones de la sentencia invocada porque, habiendo dado el Sr. Bienvenido con fecha 5/11/2009 orden de vender 2.000 AFSE con una vigencia de un año, debía haber concluido que a partir del 5/11/2010 éste conocía las características y riesgos del producto adquirido, habiendo interpuesto la demanda con fecha 14/1/2016 y, por tanto, una vez transcurrido el plazo de caducidad legalmente establecido.

En consecuencia, en este aspecto el recurso de apelación debe ser estimado, y entender que la acción de anulabilidad por error invalidante del consentimiento prestado por el actor se encontraba caducada a la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-Análisis de las pretensiones no resueltas expresamente en la sentencia de instancia

Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC , el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración:

1.- La prohibición de la ' reformatio in peius ' , esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , y 883/2011, de 7 de enero '.

Ahora bien, la indicada STS de 15 de octubre de 2014 precisa: 'En definitiva, de la aplicación al caso de esa doctrina deriva la consecuencia de que, cuando - como sucede en él - en la demanda o en la reconvención se hubiera pretendido la declaración de la nulidad de un modelo de utilidad por diversas causas, si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás, por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

Por el contrario, cuando el órgano judicial de la primera instancia hubiera examinado todas las causas de nulidad invocadas en la demanda o en la reconvención y declarado concurrente una y no las demás, su sentencia - de ser apelada por el litigante que, en el caso, defendía la validez del modelo de utilidad - no sólo habrá sido favorable para quien pretendió la declaración de nulidad, en cuanto estimatoria de dicha pretensión, sino también desfavorable, en cuanto en ella se enjuició y decidió rechazar la declaración de la nulidad por las demás causas alegadas, desde el momento en que la otra parte la recurrió en apelación.

Dicho con otras palabras, en este segundo caso, al ser la sentencia de la primera instancia desfavorable, en esos términos, para quien había pretendido la declaración de nulidad por las tres causas, tal litigante, para llevar a la segunda instancia las pretensiones de nulidad motivadamente desestimadas, deberá impugnar la sentencia - artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de modo que, si no lo hace, el Tribunal de apelación no incurrirá en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre ellas'.

Por consiguiente, procede analizar seguidamente aquellas acciones ejercitadas por la actora con carácter subsidiario y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia al haber estimado la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error que se ejercía con carácter preferente a las mismas.

CUARTO.-Anulabilidad por vicio de consentimiento. Dolo. Caducidad de la acción

La parte actora-apelada ejercita una acción de anulabilidad del contrato formalizado con la entidad demandada en la orden de suscripción de 5.000 AFSE con fundamento en los arts. 1.269 y 1.270 CC , por dolo activo o reticente como consecuencia de: 1º) Información parcial, oscura y engañosa, tanto verbal como documental, en todas las fases de la contratación; 2º) Asesoramiento negligente y recomendación de un producto complejo, no idóneo o cuanto menos no conveniente para ella; y 3º) Existencia de un conflicto de intereses.

El concepto legal de dolo exige dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio.

Por otra parte, el dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones.

En la medida en el fundamento del dolo invocado por el actor se sustenta básicamente en el deficiente asesoramiento e información prestada al cliente, lo que, en definitiva, provoca una percepción equivocada de la naturaleza y riesgos del producto ofrecido, que es lo que determina el vicio de voluntad de éste, resulta aplicable como día inicial del cómputo para la acción de anulabilidad el mismo que se ha tomado en consideración para el caso del error y, por tanto, en el momento de interposición de la demanda la acción había caducado.

QUINTO.-Resolución contractual e indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1.124 CC

1.Resolución contractual. Presupuestos

El art. 1124 C.C . regula el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con base en un incumplimiento prestacional.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (así STS de 10 de septiembre de 2012 y sentencias que se citan en la misma) viene interpretando dicha norma en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) '-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico', cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso, al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

En este sentido, como señala la STS de 22 de diciembre de 2006 , citando los Principios de Derecho europeo de contratos, 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. También se refiere a dichos criterios la STS de 12 de marzo de 2013 .

2.- Naturaleza de las AFSE

Por otra parte, como señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:

«La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...]

»La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado y, en concreto, tal y como pone de manifiesto el actor, sobre la limitada liquidez del producto, el riesgo de su pérdida total y su carácter perpetuo y subordinado.

3.- Incumplimiento contractual por déficit de información en la contratación bancaria.

3.1.- El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de productos financieros complejos se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Mas recientemente la STS de 16 de noviembre de 2016 ha dejado claro que 'Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Pues bien, en el caso de autos, el producto no ha sido demandado por el cliente, sino ofrecido al mismo de forma personalizada y a iniciativa propia de la entidad financiera. Tal y como recoge la sentencia impugnada, al poner de manifiesto el resultado de la prueba practicada, y no ha resultado desvirtuado en esta alzada, fue el banco quien ofreció el producto al actor (testifical del Sr. Secundino , empleado de LABORAL KUTXA y gestor del actor desde antes del año 2000), siendo un hecho público y notorio que LABORAL KUTXA era una de las entidades colocadoras de la emisión de las AFSE adquiridas por el actor, implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirige la misma, para lo cual se comprometió a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello (apartado 5.4 del folleto informativo de la emisión). Y, por tanto, estamos ante una relación de asesoramiento.

3.2.- Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Igualmente, como señalan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada- apelante, que la legislación posterior, no aplicable a la fecha de autos dada la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

3.3.- La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 declara: 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Igualmente, la STS nº 754/14, de 30 de diciembre , ha precisado: 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

4.- Carga de la prueba. Valoración de la prueba

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

Por otra parte, a efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión fáctica del Juzgador de instancia de que la entidad financiera demandada no ha acreditado que informara al actor sobre extremos relevantes del producto (carácter perpetuo; la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada; y posibilidad de pérdida de la inversión), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

LABORAL KUTXA incide en el carácter experto del actor, lo que haría innecesaria la labor de información por su parte. En el momento de la contratación en el supuesto de autos no se encontraba en vigor el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pero sus criterios sirven de orientación para determinar el nivel de información exigible a la entidad financiera. Conforme al citado precepto serían inversores profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, sin que en el presente caso se haya acreditado que, con carácter previo a la contratación de las AFSE, el actor tuviera conocimientos especializados en este tipo de productos financieros (se hace referencia a la contratación de fondos de inversión, acciones y bonos). Por otra parte, tampoco cabe concluir dicha experiencia del contenido del documento nº 13 de la contestación a la demanda, pues se trata de un test de idoneidad elaborado con posterioridad a la contratación del producto y no se trata de una afirmación del actor, sino el contenido de una respuesta tasada entre varias propuestas por la entidad financiera en las que, tras descartar que sea titular de determinados productos financieros en un determinado momento, se concluye necesariamente que conoce el funcionamiento y riesgos de los mercados financieros.

Igualmente, LABORAL KUTXA niega que haya existido una deficiente información por su parte. A los efectos de determinar si la entidad financiera ha incumplido su obligación legal de información deberá atenderse a la información precontractual y contractual facilitada al cliente. Pues bien, en la orden de valores no se comprende la información sobre la liquidez del producto, el riesgo de su pérdida total y su carácter perpetuo y subordinado. Como se ha expuesto, la obligación de información a cargo de la entidad financiera es una obligación de medios por lo que es ella la que debe facilitar la información al cliente, y no éste requerirla de la entidad financiera o buscar asesoramiento externo. No basta, pues, con indicar en la orden de valores que se encuentra a su disposición el folleto de la emisión. Por último, como esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de diciembre de 2015 en un supuesto en que se firmó una orden de valores en términos idénticos a la presente, 'Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art. 10.1 c 8 de la LGDCU en vigor a la fecha de suscripción de contrato que consideraba abusivas aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del TRLGDCU es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'). Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. Por otra parte, la mención hace referencia a que el solicitante ha tenido a su disposición el folleto, no que éste le haya sido entregado y, respecto al resumen de emisión, al margen de la mención señalada, no existe justificación documental de que se le haya entregado, cuando la entidad financiera bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega. Tampoco se sabe cuándo ha sido entregado el documento, por lo que se ignora si, de haberse entregado, lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de prestar el consentimiento. Por último, se ignora exactamente el documento que se dice entregado, y si se entiende que es el apartado I de la emisión de aportaciones financieras subordinadas, denominado resumen, se trata de un texto de 12 páginas redactado con una terminología técnica y compleja que un inversor minorista desconoce y que requiere de las explicaciones de un profesional para su adecuada comprensión, que no consta que se hayan dado'.

5.- Conclusión

Por todo lo cual, debe concluirse que se ha produjo por parte de CAJA LABORAL un incumplimiento relevante de su deber de información acerca de características esenciales del producto ofrecido al cliente, siendo dicho incumplimiento, respecto de la prestación de asesoramiento, grave y esencial, con entidad suficiente para impedir la satisfacción económica del mismo, frustrando las legítimas expectativas o aspiraciones del actor que contrata aquello que no quería.

Por consiguiente, procede estimar acción resolutoria por incumplimiento ejercitada por el actor, y sin perjuicio de quien fuera la entidad emisora de las aportaciones financieras subordinadas (que, además, en el presente caso se es una sociedad perteneciente también al GRUPO MONDRAGÓN), a los efectos del presente proceso y dado que su comercialización se realizó entre LABORAL KUTXA y el actor, procede acordar la resolución de la orden de suscripción de las AFSE con los efectos inherentes al mismo, esto es, la restitución al actor del capital invertido minorado en la cuantía de los intereses percibidos, e incrementado con los gastos de custodia por él abonados.

Igualmente, el actor entregará las AFSE a la mercantil demandada, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto de aquél.

Finalmente, en la determinación de la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios debe tenerse presente que si bien el actor no ha podido disponer del dinero invertido para destinarlo a otras inversiones, también se ha visto favorecido por la obtención de rendimientos del producto. Por ello, se estima razonable que, en concepto de daños y perjuicios, la entidad financiera demandada abone al actor el interés legal del capital invertido desde la fecha de suscripción del producto, y de los gastos de custodia desde que fueron abonados, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia de primera instancia ( art. 576.1 LEC ) deduciéndose de dicha cantidad el interés legal de los rendimientos percibidos de la entidad financiera desde su percepción.

SEXTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por LABORAL KUTXA, determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento consagrado en el art. 394.1 LEC , se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015 ). En el presente caso, se entiende que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en términos cuantitativos, por lo que procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

SEPTIMO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2016 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara en autos número 17/2016,REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva resolución por la que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Bienvenido contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, debemos acordar y acordamos la resolución de la orden de suscripción de las AFSE realizada por el actor en los términos recogidos en el fundamento jurídico quinto apartado 5 de la presente resolución, y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.