Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 346/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0178643

Recurso de Apelación 346/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1495/2014

APELANTE::D. /Dña. María Consuelo y D. /Dña. Marino

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO::ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 164/2017

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1495/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de D. /Dña. María Consuelo y D. /Dña. Marino apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por Letrado, contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. Ramón Rodríguez Nogueira y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/10/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Marino Y DÑA María Consuelo contra la mercantil ASEFA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.'

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SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de marzo de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de junio de 2005, D. Marino y Doña María Consuelo suscribieron un contrato de adhesión y adjudicación provisional con derechos de suelo y de vivienda en construcción en terrenos del UNP 4.03 Nueva Centralidad del Este, en Madrid.

Los actores procedieron a abonar determinadas cantidades por un importe total de 76.331,91 €, interesando en la demanda la condena de la aseguradora 'Asefa' a la referida cantidad más los intereses correspondientes, reclamando un total de 104.217,11 €.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión, en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c.La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo esta Sala que en cumplimiento de dicha exigencia se suscribió el contrato de seguro, que aquí nos ocupa, entre la cooperativa y la aseguradora.

TERCERO.- En la Asamblea General Ordinaria de fecha 23 de junio de 2009, de 'Jardines Olímpicos, Soc.Coop.Mad.', se adoptó por unanimidad la no renovación de la póliza de seguro con 'Asefa' para el aseguramiento de las cantidades anticipadas para la construcción y venta de las viviendas. Partiendo de dicha circunstancia y de que los actores continuaron haciendo aportaciones hasta el año 2011, la sentencia apelada concluye que 'cuando se produjo el siniestro, la póliza de seguro de caución no se encontraba en vigor'.

Ante ello, la parte apelante alega la infracción de los arts. 4 y 7 de la Ley 57/1968 y la concurrencia de error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.

Para resolver estas cuestiones, hemos de acudir de nuevo a la Ley 57/68, concretamente a su artículo 3 que determina las circunstancias que han de concurrir para que pueda exigirse a la aseguradora la devolución de las cantidades anticipadas para la construcción de las viviendas, estableciendo lo siguiente: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'. El artículo 4 determina en qué momento se produce la cancelación de las garantías otorgadas por la aseguradora, que es cuando 'Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista'.

En este caso, concurren las circunstancias indicadas en el art. 3 y no se ha expedido la cédula de habitabilidad ni se ha llevado a cabo la entrega de la vivienda, como exige el art. 4; por tanto, no cabe entender cancelada la garantía otorgada en su día por la aseguradora. No podemos obviar que 'Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables' (art. 7). En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2013 , en los siguientes términos: 'cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.) Mediante todas las razones anteriores queda claro que esta Sala resuelve'únicamente conforme aderecho'; añadiendo que 'precisamente es conforme a la Constitución y a la ley como esta Sala ha resuelto los motivos de casación examinados, dándose en este caso la circunstancia de que un elevado número de personas tiene la ley de su lado, especialmente una ley que, como la de 1968, se dictó por'la justificada alarma'que en la opinión pública había producido'la reiterada comisión de abusos'que constituían una'grave alteración de la convivencia social'; es decir, atendiendo a un factor social cuya relevancia jurídica no puede desdeñarse porque la proclamación de España como'un Estado Social y democrático de Derecho', en el artículo 1 de nuestra Constitución , no es una declaración puramente simbólica o retórica, sino la introducción a los valores que acto seguido se enuncian como'superiores de su ordenamiento jurídico'y, por consiguiente, de ineludible consideración en la interpretación de las normas'.

En términos similares se pronuncia la sentencia de 20 de enero de 2015 , indicando que 'La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada', puntualizando que 'Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada'.

Teniendo en cuenta la legislación vigente, la doctrina jurisprudencial citada y las circunstancia concurrentes, la resolución del contrato de seguro acordada en la Asamblea General Ordinaria de la Cooperativa no tiene virtualidad ante los demandados, que son consumidores y han satisfecho una serie de cantidades de forma anticipada para la adquisición de una vivienda, estando protegidos por la Ley 57/68, Ley especial que les garantiza una serie de derechos irrenunciables; siendo obligado el aseguramiento de las cantidades que han anticipado, como parte del precio para la adquisición de una vivienda. En definitiva, una vez concertado el contrato de seguro entre la Cooperativa y 'Asefa', esta última responde de la devolución de las cantidades satisfechas por los asegurados, en el supuesto de que la construcción no se inicie o no se lleve a cabo la entrega de la vivienda.

Incluso, cabe precisar que en el documento consistente en la oferta del seguro de caución (obrante al folio 238 de los autos) se fijaba el vencimiento para el 31 de marzo de 2009, que era la fecha prevista para la entrega de las viviendas; por tanto, puede entenderse que el siniestro se ocasionó en ese momento, es decir, con anterioridad a la celebración de la Asamblea General Ordinaria en la que se acordó la no renovación de la póliza.

CUARTO.- En cuanto a la pluspetición alegada en la contestación a la demanda, por las aportaciones realizadas con posterioridad a la resolución del contrato de seguro entre la Cooperativa y 'Asefa', partiendo del contenido del fundamento de derecho precedente, resulta indiscutible que dicha resolución no afecta a los compradores, los cuales han estado cubiertos por el seguro desde el momento en que se concertó el mismo, estando aseguradas tanto las cantidades anticipadas que se entregaron antes de la cancelación del seguro, acordada por la Cooperativa, como las posteriores a dicha decisión.

Los compradores podrán dirigirse contra la aseguradora para obtener la restitución garantizada de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses, en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora, insistiendo el Tribunal Supremo en esta cuestión en sentencia de 23 de julio de 2015 , con remisión a la sentencia de pleno de 20 de enero de 2015 , que partiendo del art. 3 de la Ley 57/1968 «introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador», y por ello también la acción de restitución de las cantidades entregadas a cuenta. La exigibilidad del aval o de la suma asegurada está supeditada por el art. 1 Ley 57/1968 a un criterio objetivo: que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin 'por cualquier causa', como consecuencia de un incumplimiento objetivo del promotor ( Sentencia de Pleno 218/2014, de 7 de mayo )'.

Por tanto, no cabe apreciar la pluspetición planteada en la contestación a la demanda.

QUINTO.- No concurre causa alguna que justifique la mora de la aseguradora, debiendo ser aplicable el interés correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/1968 y la disposición adicional 1ª dos 1, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la demandada las costas procesales causadas en primera instancia, no efectuándose pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Doña María Consuelo y de D. Marino , contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2015 , en autos de procedimiento ordinario nº 1495/2014; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Doña María Consuelo y de D. Marino , como actores, contra 'Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros', como demandada; se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 104.217,11 € de principal e intereses vencidos antes de la presentación de la demanda, más el interés legal del dinero sobre el principal hasta que se proceda a su completo pago, según lo establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/1999.

2.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0346-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 346/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe