Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 378/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 378/2015
AUTOS Nº 713/2013
En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario nº 378/2015 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Justa
que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña.
MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS y defendido por la Letrada Dña. ROSA BARRANCO PEREZ. Es
parte recurrida Visitacion que está representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ
PEREZ y defendido por el Letrado D. FELIX LOPEZ AVALOS, que en la instancia ha litigado como parte
demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2/02/2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª del Carmen González Pérez en nombre y representación de Dª Visitacion contra Dª Justa , declarando la nulidad de la escritura de testamento otorgada por Dª Fermina el día 28 de marzo de 2012 ante el Notario D Antonio Martín García, con el número 1281 de su protocolo. Como consecuencia de esta declaración declaro la eficacia del testamento de 13 de enero de 1970 otorgado por Dª Fermina ante el Notario D Alfonso Rubio Lopo con el número 412 de su protocolo, condenándose a Dª Justa a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 20 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad del testamento otorgado por Dª. Fermina el día 28 de marzo de 2012 ante el Notario D.

Antonio Martín García, con el número 1281 de su protocolo, declarando como consecuencia de ello la eficacia del testamento de 13 de enero de 1970 otorgado por aquella ante el Notario D. Alfonso Rubio Lopo con el número de protocolo 412, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones , sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes, por entender que con la testifical y pericial practicada a instancia de la parte actora quedó acreditado que la testadora a la fecha de otorgar testamento no tenía la capacidad necesaria para ello atendido el grave deterioro de sus facultades intelectivas y volitivas, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia interpretó y apreció erróneamente la prueba practicada, pues de la misma no cabe concluir que hayan quedado desvirtuadas las presunciones de capacidad de la testadora y del juico de capacidad llevado a cabo por el Notario con vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y porque existen presunciones iuris tantum no desvirtuadas por la actividad probatoria de la parte actora. Alega igualmente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Sobre la cuestión litigiosa, relativa a la acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora, la STS de 28 de enero de1998 , recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la aludida materia, que igualmente recopila la juzgadora a quo en el fundamento jurídico segundo de su resolución, que esta Sala acepta expresamente, y según el cual es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia de 25 abril 1959 ); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia de 25 octubre 1928 ); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia de 18 abril 1916 ); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso ..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia de 25 noviembre 1928 ); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia de 25 octubre 1928 ); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia de 28 diciembre 1918 ); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia de 1 febrero 1956 pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia de 25 abril 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción «iuris tantum» que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( Sentencias de 8 mayo 1922 ; 3 febrero 1951), «muy cumplida y convincente» (Sentencias de 10 abril 1944 ; 16 febrero 1945 ), « de fuerza inequívoca» (Sentencia de 20 febrero 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto ( Sentencia de 25 abril 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 febrero 1944; 1 enero 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción 'iuris tantum'» ( Sentencias de 23 marzo 1894 ; 22 enero 1913 ; 10 abril 1944 ; 16 febrero 1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia de 23 marzo 1944 ); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencias de 18 abril 1916 ; 16 octubre 1918 )- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( Sentencia de 27 junio 1908 ).

En igual sentido, entiende la Sala que resulta plenamente aplicable al caso de autos la doctrina recogida en la STS 18 DE MARZO DE 1988 , relativa a que: a) Que constituye un principio general e indiscutido de derecho, consagrado por el Código Civil y confirmado por la doctrina de esta Sala, el de que la capacidad de las personas se presume siempre mientras que su incapacidad ha de ser acreditada de modo evidente y completo ; b) Que a tenor de lo dispuesto en el art. 666 del Código Civil , la estimación del estado mental de todo testador viene referida «al tiempo de otorgar el testamento» ; c) Que salvo los supuestos de demencia que contempla el art. 665 del referido Cuerpo Legal , que no es el aquí contemplado dado que el testamento impugnado se otorgó el 4 de agosto de 1972, fecha en la que no se había iniciado el juicio especial sumario del art. 218 del Código Civil vigente en dicho momento, que por otra parte concluyó denegando la declaración de incapacidad del testador; salvo en dichos supuestos, en los que se impone al Notario autorizante la designación de dos facultativos para que reconozcan al presunto testador, en los demás y por lo tanto en éste, se proyecta sobre aquél y los testigos autorizantes del testamento la facultad de determinar «que a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar» , que es, precisamente, lo acontecido en este caso ( Sentencias de 22 enero 1913 , 16 noviembre 1918 , 29 diciembre 1927 , 12 mayo 1962 , 21 abril 1965 , 7 octubre 1982 , 21 junio 1986 y 10 abril 1987 d) La manifestación del Notario autorizante del testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante , dado el prestigio y seriedad de la institución notarial adquieren una especial relevancia, constituyendo una enérgica presunción «iuris tantum» de aptitud , que sólo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario ( Sentencias de 8 mayo 1922 , 23 marzo 1944 , 25 marzo 1957 , 16 abril 1959 7 febrero 1967 , 21 junio 1986 y 10 abril 1987 ) pruebas que aquí no existen, no sólo porque al ser desestimado el motivo tercero el error respecto de las documentales en él indicadas ha quedado fuera del recurso, sino porque además, por muy determinantes que a los recurrentes puedan parecer los informes periciales a que el mismo se refiere, no pueden constituir racionalmente, por sí solos, una prueba cumplida, convincente e inequívoca, que permita acreditar el error en que hubiera podido incidir el Notario autorizante y los testigos instrumentales al estimar la capacidad legal del otorgante don Simón ., máxime cuando los mismos contrastan con el de otro doctor y el propio testimonio del juzgador en diligencia de 6 de septiembre de 1972 (6.º considerando de la sentencia impugnada).

Por su parte en la STS (1ª) de 26.04.1995 se indica que: A)Según constante doctrina jurisprudencial -así, SS 26 Sep. 1988 , 13 Oct. 1990 y 10 Feb. 1994 -, toda persona debe suponerse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con seguridad que el testador estaba aquejado de insania; b) Tiene esta Sala igualmente declarado con reiteración (SS 10 Abr. 1944 , 18 Dic. 1958 y 26 Mayo 1969 ) que la capacidad del testador es una cuestión de hecho sometida al Tribunal de instancia a cuya apreciación ha de estarse, y también que la afirmación hecha por el Notario autorizante sobre la capacidad del testador, si bien puede ser desvirtuada por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto del otorgamiento no se hallaba éste en su cabal juicio, es necesario para ello que dichas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial de que se trata reviste especial relevancia de certidumbre, y c) El resultado de la prueba pericial ha de ser apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el art. 632 LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 10 Marzo , 11 Octubre y 7 noviembre. 1994 , con cita de otras anteriores).



TERCERO .- En el presente caso, como se ha indicado la parte apelante, básicamente funda su recurso en la consideración que la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia es errónea y no ajustada a derecho, por lo que se procederá a examinar la prueba testifical y periciales practicadas a fin de deducir si la capacidad de la testadora estaba viciada cuando se otorgó el testamento, ya que en la demanda se planteó claramente el defecto de capacidad que tenía la causante al otorgar testamento. En todo caso, debe partirse de que la causante otorgó el testamento en fecha de 28 de marzo de 2012, si bien ya había otorgado otro con anterioridad en fecha 13 de enero de 1970 con la diferencia importante que en aquel último testamento, declarado nulo por la Sentencia apelada instituyó heredera universal a la demandada Dª Justa , cuando en el testamento de 1970 había instituido como tal a la actora Dª. Visitacion .

En el testamento otorgado con fecha 28 de marzo de 2012 por la causante Dª. Fermina ante el Notario D. Antonio Martín García, con el número 1281 de su protocolo, en el que designó heredera universal de todos sus bienes a la demandada Dª. Justa , se hizo constar expresamente en el mismo que la testadora tenía capacidad legal necesaria para otorgarlo, dando fe de que el consentimiento fue libremente prestado y de que su otorgamiento ante él se adecúa a la legalidad aplicable y a la voluntad debidamente informada (documento nº 21 de la demanda, obrante al folio 52).

La juzgadora de instancia entendió que de lo actuado quedó destruida la presunción iuris tantum de capacidad de la testadora, que además, como se ha dicho, fue apreciada por el Notario autorizante del testamento, con base a la prueba testifical y el informe psicológico de la testadora aportados por la parte actora, éste último realizado un mes y ocho días antes de su otorgamiento.

Se cuestiona por la recurrente la valoración probatoria efectuada por dicha juzgadora por entender que la prueba testifical e informe psicológico aportadas por la actora no desvirtúan dicha presunción de capacidad en el preciso momento del otorgamiento, para lo cual, como se ha dicho, la jurisprudencia de modo unánime precisa que las pruebas aportadas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial de que se trata reviste especial relevancia de certidumbre y porque además quedaron contradichas por la prueba testifical y pericial practicadas a su instancia, ésta última por especialista en psiquiatría una semana antes que la prueba psicológica aportada de contrario.

Para la resolución de la cuestión litigiosa ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas). Así mismo debe tenerse en cuenta que es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).



CUARTO .- Pues bien, en el caso de autos, tras nuevo estudio de la prueba testifical y periciales practicadas, a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal 'ad quem', la Sala no comparte el criterio valorativo que dicha prueba efectúa la Juzgadora de instancia, habida cuenta que con la testifical practicada a instancia de la parte actora no puede entenderse ni concluirse que Dª. Fermina a la fecha del otorgamiento del testamento ante Notario tuviera perturbadas sus facultades intelectivas y/ o volitivas y careciera por tanto de capacidad para testar, pues: 1) la manifestación de la directora de la residencia de ancianos donde fue ingresada el día 8 de julio de 2012, es decir más de tres meses después de otorgado el testamento, relativa a que se encontraba muy deteriorada mentalmente y que no reunía las facultades para la toma de decisiones, no pueden surtir el efecto interesado cuando no fueron avaladas por un dictamen psicológico exhaustivo y en cualquier caso se produjo más de tres meses después de otorgado el testamento impugnado; 2) la declaración del director del banco no alude para nada al estado mental de la testadora ni desvirtúa que en alguna ocasión pudiera haber realizado alguna operación en la oficina bancaria con algún otro empleado de la misma; 3) las declaraciones del Presidente de la comunidad de propietarios del edificio donde la testadora poseía un piso nada prueba con relación al estado mental de la misma, sino solo respecto a la persona que la representaba, lo que no se discute ni guarda relación con la cuestión litigiosa; 4) el testimonio de los testigos vecinos de Dª. Fermina . poco aportan con relación a su estado mental cuando llevaban si verla algún tiempo, sin que estuvieran con ella en fecha cercana al otorgamiento del testamento.

En definitiva de las testificales practicadas no puede deducirse que la testadora no se encontraba en su cabal juicio cuando otorgó el testamento impugnado.

De otra parte, respecto el valor de la prueba pericial, debe indicarse que la función de la prueba pericial es la de auxilio al juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juez no posee o puede no poseer, y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto de debate. De ahí que el artículo 348 de la LEC de 2000 disponga que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica'; y ello es así por dos razones: a) la prueba pericial no es un medio probatorio stricto sensu, sino que resalta, respecto de los demás medios de prueba, por su carácter auxiliar, pues va dirigida a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee; y b) los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez, ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juez debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica, es decir con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen, y no específica y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 declaró: 'El perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez, ilustrándole, sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en Sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así lo hizo el Tribunal a quo ) y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso. En cualquier supuesto el Tribunal juzgará de la conveniencia o necesidad de la prueba pericial'.

En el presente se efectuaron dos dictámenes periciales, que se ratificaron en el acto del juicio, momento procesal en que los distintos peritos efectuaron las aclaraciones que estimaron conveniente, observándose, en contra de los sostenido por la juzgadora en su resolución, que en modo alguno hay base para otorgar mayor eficacia probatoria y credibilidad a la practicada a instancia de la actora, sino todo lo contrario, no solo porque la diferencia temporal entre una y otra es mínima (solo cinco días), sino porque parece que la titulación académica del perito de la demandada y hoy recurrente Dr. Felipe , especialista en Psiquiatría, es mas idónea que la del perito de la actora Sr. Millán , Psicólogo especialista en trastornos del habla, para tratar y diagnosticar una enfermedad psiquiátrica o un deterioro cognoscitivo grave de sus facultades intelectivas y/o volitivas, sobre todo si se tiene en cuenta la metodología empleada por este último para elaborar su informe y las escalas de valoración poco rigurosas utilizadas, como se revela de las contestaciones que realizó al ser preguntado al efecto sobre el sistema de puntuación utilizado en la prueba mini mental o respecto de la prueba de funcionamiento al reconocer que la realizada estaba incompleta, máxime si se tiene en cuenta: 1) el hecho de que, pese a dicho dictamen, no se instara por la actora la declaración de incapacidad de su tía si el estado mental de la misma estaba tan deteriorado; 2) porque tampoco consta, al no aportarse prueba alguna al efecto, que hubiera estado sometida a tratamiento médico o farmacológico alguno para tratar la supuesta enfermedad o deterioro psíquico que se dice presentaba, que paradójicamente no ha sido diagnosticado (no se habla de demencia senil,enfermedad de alzheimer u otra similar); 3) y, lo que es importante, porque si llegó a tal grado de deterioro mental que la incapacitaba para testar no se alcanza a comprender por qué no se ingresó con anterioridad en ningún centro o residencia especializado, ni por que ni siquiera se le dotó de una cuidadora o asistente permanente.

Por tanto no desconoce la Sala que la cuestión litigiosa presenta serias dudas de hecho, pues tampoco el lógico que la fallecida Dª. Fermina , después de venir siendo asistida durante muchos años por su sobrina Dª.

Visitacion , hoy actora, cambiara su testamento sin causa aparente, nombrando su heredera universal a una persona que la atendía varias horas a la semana desde tres años antes, pero tales dudas no pueden beneficiar a la parte actora sino todo lo contrario por mor de lo dispuesto en el Art. 217.1 de la LEC ('Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones') En suma con la prueba aportada entiende la Sala que no puede quedar enervada la presunción de capacidad de testar que el CC reconoce a toda persona en sus artículos 663.2 º y 666 ni tampoco el juicio de capacidad que por mandato del artículo 685 efectuó el Notario autorizante, atendida especialmente la doctrina jurisprudencial reiterada a que se ha hecho mención en el sentido de que 'la manifestación del Notario autorizante del testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante , dado el prestigio y seriedad de la institución notarial adquieren una especial relevancia, constituyendo una enérgica presunción «iuris tantum» de aptitud , que sólo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario'.

Así, pues, los motivos y, por ende, el recurso han de ser estimados y, en su consecuencia, con desestimación de la demanda origen de este procedimiento, procede declarar la validez del testamento de fecha 28 de marzo de 2012 otorgado por Dª. Fermina , todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguno de los litigantes, dadas las dudas de hecho que presenta la cuestión controvertida, conforme a lo establecido en el Art. 394 de la LEC .



QUINTO .- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC , acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Justa contra la sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA N.3 DE MALAGA, de fecha 2 de febrero de 2015 , en los Autos de Juicio Ordinario nº 713/2013, y REVOCANDO la expresada resolución, debemos desestimar la demanda origen de este procedimiento, declarando la validez del testamento otorgado por Dª. Fermina el día 28 de marzo de 2012 ante el Notario de Málaga D. Antonio Martín García con el número 412 de su protocolo, absorbiendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.