Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 565/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000565/2016
NIG: 3502642120140004976
Resolución:Sentencia 000164/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000696/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Frida Carlos Javier La Chica Pareja Lourdes Ojeda Sosa
Apelante Luis Carlos Fernando Rodriguez Montesdeoca Maria Lourdes Casanova Lopez
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 565/16
PROCEDIMIENTO: Verbal 696/14 (Guarda Custodia y Alimentos)
JUZGADO: 3 de DIRECCION000
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DOÑA ROSALÍA FERNÁNDEZ ALAYA (Magistrada)
DOÑA FRNCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2017

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la
parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
3 de DIRECCION000 , a instancia de D. Luis Carlos , representado en ésta instancia por la Procuradora
Dña María Lourdes Casanova López, y dirigido por el Letrado D. Fernando Rodríguez Montesdeoca contra
Dña Frida , representada por la Procuradora Dña Lourdes Ojeda Sosa y dirigida por el Letrado D. Carlos
Javier La Chica Pareja.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Luis Carlos contra Dña. Frida , se aprueban como medidas personales y económicas en relación con su hija común menor de edad, las siguientes: - Se establece que la patria potestad de la menor se ejerza de manera compartida entre ambos progenitores, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la misma.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Luis Carlos : El padre estará con su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio/guardería hasta el domingo a las 20 horas, momento en que será entregada en el domicilio materno. De igual forma, en las semanas que el padre le corresponda las visitas con su hija ese fin de semana, también estará con la misma los miércoles desde la salida del colegio/guardería, reintegrando a la misma a dicho centro el jueves por la mañana. En las semanas que el padre no le corresponda las visitas de fin de semana, estará con su hija los lunes y viernes desde la salida del colegio/guardería hasta las 20 horas que deberá reintegrarla al domicilio de la demandada, y los miércoles desde la salida del colegio/guardería, reintegrando a la misma a dicho centro el jueves por la mañana.

Igualmente el padre estará con su hija la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

Por lo que respecta a las vacaciones de verano el padre estará con su hija quince días en el mes de julio y quince días en el mes de agosto. Dichos meses se dividirán en dos periodos, el primero del 1 al 15 y el segundo del 16 al 31. En los años impares corresponde al padre elegir el período vacacional a disfrutar con su hija, mientras que en los años pares será elegido por la madre.

Por lo que respecta a las vacaciones de Semana Santa el padre estará con su hija la mitad de las vacaciones de Semana Santa, la cual se dividirá en dos periodos, el primero desde las 10 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta el miércoles al mediodía, y el segundo desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares a las 10 horas, correspondiendo el primer periodo al padre en los años impares y la madre en los pares.

En Navidades el padre estará con su hija la mitad del periodo vacacional, dividiéndose el mismo en dos, el primero desde el día siguiente a la finalización de las clases desde las 10 horas hasta el día 31 de diciembre al mediodía, y el segundo desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares a las 10 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Los días correspondientes a Reyes (6 de enero), cumpleaños y onomástica de la menor, el progenitor que no le corresponda estar con la hija podrá disfrutar de ella desde las 17 horas hasta las 20 horas.

En dichos periodos vacacionales el padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio de la madre.

Durante los periodos vacacionales antes mencionados quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, - Se establece que el padre abone, en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 300 euros mensuales, que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente7 que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que lo sustituya cada año, -Cada progenitor además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres, -Se atribuye al padre el uso y disfrute del domicilio familiar, sita la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , DIRECCION001 (término municipal de DIRECCION000 ).

- No procede hacer expresa imposición de costas.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 23/02/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de D. Luis Carlos , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose practicado como prueba, en esta segunda instancia, la declaración de la psicóloga forense, en la vista celebrada el día 1/03/2.017, y concluida la misma quedaron vistos los autos para el dictado de la presente sentencia.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRNCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Es objeto de recurso la sentencia de instancia que desestimó la petición actora tendente a que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida, fundándose el recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba, consistente ésta, en el informe del gabinete psicosocial, en la declaración de ambas partes y en la documental. La sentencia de instancia, después de argumentar que en sede de medidas provisionales se atribuyó la guarda y custodia a la madre -dadas las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin perjuicio de volver a estudiar la posibilidad de una guarda compartida en el procedimiento principal, a expensas de lo que resulte del informe que emitiría el Gabinete psicosocial- ratificó la medida de guarda exclusiva asumiendo las conclusiones a la que llegó la psicóloga en su informe en el cual, después de señalar que ambos padres tenían las cualidades necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor y que en un futuro lo ideal para dicha menor será estar bajo una guarda compartida, desaconsejaba éste régimen por cuanto los estilos de organización y vida de los progenitores, en lo que afectaba a la menor, no eran similares ya que, mientras la madre fomentaba la independencia emocional de la hija, el padre incentivaba la dependencia, y, por otro lado, no existía comunicación fluida entre ambos progenitores.

Segundo. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.014 que: ' La interpretación del artículo 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', precisándose en la del mismo Tribunal de 2 de julio de 2014 que 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, declarándose en la más reciente de 13/04/2.016 que: Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' En el presente caso y respecto al informe del Gabinete Psicosocial de 27/10/2.015 (folio 109-117, es cierto que recomendaba el sistema de guarda materna exclusiva, por considerar que los estilos de los progenitores eran diferentes, pero como resultó de las explicaciones dadas por la psicóloga en el acto de la vista celebrada ante ésta sala, tales diferencias, aparte de que no supo aclarar en qué consistían, no le impidieron pensar que en la actualidad el régimen seguido era el de una guarda compartida pues la conclusión a la que llegó tuvo presente que la edad de dicha menor era la de tres años, y que, en todo, dichas diferencias, con el paso del tiempo, habrían desaparecido y la menor estaría bajo una guarda compartida. La apelada se opone a una guarda compartida pues, señala, que las relaciones entre los progenitores es mala sin embargo: ni en el informe pericial se hace referencia a dicho extremo; ni la apelada aporta prueba alguna sobre tal extremo, antes al contrario, consta en las actuaciones acuerdo de fecha 24/05/2.013 (folios 61-69) en el que ambos padres pactan un régimen de visitas que se acerca a uno de guarda compartida y en el que, y a salvo de los tiempos de pernocta de los lunes, martes, miércoles y jueves en los que a menor está con la madre, es el padre el que tiene a la menor todo el tiempo, salvo el que permanece en la guardería, teniendo incluso a dicha menor todo el período de Semana Santa, y disfrutando, alternativamente, ambos adres de la menor, el período que va desde los viernes desde la salida de la guardería hasta el lunes. No refiere la madre que desavenencias han impedido que se lleve a cabo el régimen en su día pactado, ni porque el régimen de guarda compartida puede perjudicar a la menor. Que el padre esté obsesionado con éste sistema, como así señala en su contestación a la demanda, no es motivo suficiente cuando, y según el propio dictamen emitido por la psicóloga es el ideal y el más beneficioso para la menor, ni tampoco es motivo de rechazo e hecho puesto de manifiesto en el informe psicológico de la existencia de estilos de vida y de organización diferentes pues estos, aunque se ignore por esta Sala en qué consisten, no han impedido concluir a la psicóloga que ambos progenitores están capacitados para ostentar la guarda de la menor, ni por otro lado son de tal entidad que impidan a ambos padres conciliarlos pues, como se dijo, la psicóloga mostró su extrañeza de que, al día en el que prestó declaración ante esta Sala, no estuviera ya la menor bajo un régimen de guarda compartida, por ello y siendo éste régimen el más beneficioso para la menor el mismo deberá establecerse pues no se trata de satisfacer, como señala la apelada, los deseos de los padres sino del interés de su hija. Por ello la sentencia de instancia debe ser revocada acordando un sistema de guarda compartida la cual se llevará en la forma, y con las consecuencias solicitadas por la apelante, coincidentes con lo pedido por el Ministerio Fiscal, dado que: la menor ya cumplió los cinco años; ningún reproche, a dicha forma de desarrollarse, ha sido planteado por la madre; la psicóloga señaló como conveniente; y, creemos beneficia a dicha menor.

Tercero. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Carlos contra la sentencia de 23/02/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de DIRECCION000 , la cual se revoca y se acuerda: 1) el sistema de guarda y custodia compartida en relación a la hija de los litigantes, por periodos semanales, de lunes a domingo, debiendo recogerla e progenitor que le corresponda esa semana el lunes a la salida de la guardería. Asimismo, aquel que no le corresponda esa semana la podrá tener en csu compañía los martes y jueves, recogiéndola a la salida de la guardería a las 14.00 horas hasta las 19.00 horas que le entregará al otro progenitor en la casa de éste.

2) La menor disfrutará la mitad de las vacaciones escolares de verano con cada progenitor, estableciendo dos períodos de 15 días cada uno de los meses de julio y agosto, que se alternarán los rogenitores; y respecto a las vacaciones de Navidad y emana Santa la menor disfrutará la mita de las mismas con cada progenitor. En aso de dicscrepacncias en la eleción de los períodos eligirá los años pares D. Luis Carlos y los años impares Dña Frida .

3) El día de cumpleaños de la menor será comartido or los rogenitores, pudiendo tenerla en su compañía aque que no disfrute de dicho día en horario de 17.00 horas a 20.00 horas. otorgándose igua horario para e progenitor que siendo día del padre o de la madre no le correspondiera ternerlo en su compañía.

4) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando los tenga consigo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

5) Se confirma el resto de la sentencia de isntancia relativa a la Patria Potestad, que será compartida, y atribución del domicilo familiar, a favr del padre y la menor 6) no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

7) devuélvase al aelante el depósito constituido para recurrir Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico