Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 497/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SEC. 3a

Apel lació 497/16

Verbal 117/15 del Jutjat de 1a Instància 3 del Vendrell

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 16 de maig de 2017

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Leocadia , gaudint del benefici de justícia gratuïta, representada en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Escoda Pastor i defensada pel Lletrat/da Sra. Aubareda Calaf, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 del Vendrell de data 6-6-2016 , en procediment Verbal 117/15, en el que figura com a demandant BBVA RMBS 5 Fondo de Titulización de Activos i com a demandats la recurrent i els ignorats ocupants de la finca.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància disposa: 'Estimo totalment a demanda presentada per BBVA S.A. contra Leocadia , i en conseqüència condemno Leocadia a restituir a la part actora en la possessió de la finca situada al Vendrell, c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , escala NUM002 , NUM003 - NUM004 , amb apercebiment de llançament en cas contrari, amb expressa imposició de costes al demandat'.

SEGON.-En data 14-6-2016 es va presentar per Leocadia recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.-BBVA RMBS 5 Fondo de Titulización de Activos en data 5-7-2016 es va oposar al recurs presentat.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Es va interposar demanda de desnonament per precari del pis situat al Vendrell, c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , escala NUM002 , NUM003 - NUM004 .

La sentència impugnada estima la demanda.

Interposa recurs la part demandada al legant error en la valoració de la prova.

SEGON.-DOCTRINA RESPECTE EL DESNONAMENT PER PRECARI

I) Respecte a l'actual procediment de desnonament per precari, i com bé diu l' Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4a, S 13-12-2007, núm. 423/2007 , 'la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido una nueva configuración del juicio de desahucio por precario, que anteriormente era considerado como un procedimiento especial, sumario, de cognición limitada (en el sentido de que no cabía otra discusión en su seno que la referente a los derechos de los litigantes sobre el inmueble ocupado por el demandado), y que no producía efectos de cosa juzgada, precisamente por las razones expuestas.

La legislación procesal actual, en cambio, no incluye este tipo de juicios entre aquellos cuya resolución carece de los efectos de cosa jugada ( art. 447), resultando claro de la lectura de la Exposición de Motivos de la L.E.C . de 2.000 que este tipo de pleitos (que se incluyen entre los que deben seguirse por las reglas del verbal, en el apartado 2º del art. 250) queda excluido de los de carácter sumario, en la medida en que se desenvuelve con posibilidad de plenas alegaciones y medios de prueba hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con efectos de cosa juzgada.

Esta nueva elaboración (no ajena a críticas de la doctrina) obliga a revisar la jurisprudencia que excluía del ámbito del desahucio por precario las cuestiones complejas cuya estimación eventualmente comportara la desestimación de la demanda, que, precisamente por tal complejidad, debían ventilarse en otro tipo de proceso más amplio y con mayores garantía que aquel sumario.

Dicho esto, también hay que decir que una cosa es que en el actual juicio de desahucio por precario no rija la limitación anterior, en cuanto a las materias que puedan ser objeto de debate, y otra es que puedan discutirse dentro del mismo materias ajenas a lo que sea su verdadero objeto (recuperación de la posesión de una finca), tendiendo en cuenta que las posibilidades de reconvención están limitadas por la cuantía del juicio verbal propio del precario'.

II) És doctrina reiterada del TS ( Sentències del Tribunal Suprem de 21 de març de 1961 i 26 d'abril de 1963 , entre altres), que 'el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor'.

III)'No desconoce este Tribunal la existencia de dos posiciones sobre la cuestión en las Audiencias Provinciales (puede verse un amplio resumen en la SAP de Albacete, sección 2ª, de 15-01-2013, ROJ: SAP AB 93/2013 ):

1ª) las que defienden elámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario: la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida norma , no es un juicio sumario sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Según la sentencia citada de la A.P. de Albacete defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, nº 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10 ) EDJ2010/281924 , secc 11ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25 ª, de 16.07.2008 , sección 13 ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras

2ª) las que defienden elámbito restringido: el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, considerando que en este proceso sólo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que sólo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito.

Según la sentencia citada de la A.P. de Albacete, defienden el ámbito restringido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/108750 y 27 de febrero de 2007 , sección 9ª EDJ2007/52636 , de 25 de junio de 2008 EDJ2008/140264 y las que en ella se citan, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2006 EDJ2006/56739, Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008, sección 4ª EDJ2008/164660, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1ª EDJ2007/322690, de 31 de octubre de 2005, Las Palmas de 9 de octubre de 2008 EDJ2008/280011, Huesca, sección 1ª, de 21 de enero de 2008 y Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005.

Y según la SAP de Madrid, sección 21, de 05-02-2013 (ROJ: SAP M 1622/2013 ), también las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2002 , 750/2002 de 5 de diciembre de 2002 ( Sección 3 ª), 23 de julio de 2004 y 1 de febrero de 2006 ; de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de septiembre de 2003 ; de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de junio de 2004 y 11 de abril de 2005 ( Sección 6ª); de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de enero de 2005 ( Sección 1ª); de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de febrero de 2004 (Sección 2 ª); y, dentro de esta Audiencia Provincial de Madrid, las sentencias de la Sección 12ª de 22 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2007 y de la Sección 20ª de 22 de noviembre de 2006 y de 23 de mayo de 2007 .

Finalmente, debe hacerse mención a la SAP de Tarragona, sección 1ª, del 21 de Enero del 2010 (ROJ: SAP T 144/2010 ): 'CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario'.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona se adhiere a la tesis que postula un ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.1.2º LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario, ya que como señala la SAP de Barcelona, sección 4ª, de 20-09-2012 (ROJ: SAP B 14255/2012 ), 'Lo cierto es que la expresión ceder no tiene un sentido unívoco, como veremos seguidamente, y así la frase del artículo 250 Lec cobra un significado más flexible y coherente con la interpretación jurídica al uso del concepto de precario.- La STS 29.2.2000 señala en relación con el concepto de precario que 'Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...».... Esta orientación jurisprudencial se ve, sin embargo, cuestionada por la nueva referencia al precario en la Lec 2000, cuando se refiere a la finca 'cedida en precario', siendo numerosas las sentencias que entiende que se ha producido una reducción del juicio por precario al identificarse éste como acto de liberalidad del propietario, excluyendo otras situaciones de desconocimiento de la posesión, de mera tolerancia o incluso de abierta oposición del propietario. En este sentido se pronuncian las SAP Sta. Cruz de Tenerife de 2.10.06, Valencia de 13.6.06, Baleares de 30.3.06, Madrid de 7.2.05 ó Badajoz de 18.2.04.- En sentido contrario, es decir, conservando el alcance que la jurisprudencia había venido dando al precario, se pronuncian otras Audiencias como la de Murcia en sentencia 14.6.06 y este mismo tribunal en sentencia de 29 de marzo de 2005 . En esta sentencia (Rollo 634/04 ) decíamos en relación con el tema que nos ocupa que '... Tal atribución procedimental, sin embargo, no es correcta, dicen los demandados, porque el precepto indicado sólo señala que se seguirá a través del juicio verbal la acción que pretenda la recuperación de la plena posesión de una finca 'cedida' en precario. Y en este caso, dicen, la finca no fue cedida por el propietario sino que según se desprende de la misma demanda los demandados la ocuparon sin contar con la voluntad de la propiedad, caso que quedaría fuera de la especialidad del artículo 250.1.2º Lec , debiendo regirse por el procedimiento adecuado a su cuantía.- El argumento, ciertamente fruto de un detenido y elogiable estudio de la norma, no puede, sin embargo, mantenerse, y ello tanto desde un punto de vista estrictamente gramatical como desde una perspectiva jurídica. En el primer plano, basta acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para darse cuenta de que el término 'ceder', junto al significado quizás más habitual y utilizado por el apelado en su razonamiento (dar, transferir, traspasar a alguien una cosa, acción o derecho) tiene un segundo sentido que deja sin efecto tal razonamiento (ceder = perder tiempo, espacio, posición, etc. a favor de un rival; ejemplo: el ciclista cedió seis minutos respecto del líder). Gramaticalmente, pues, no es defendible la tesis del apelante, como tampoco lo es desde una perspectiva jurídico semántica.- En efecto, es la propia Exposición de Motivos de la Lec, de carácter no vinculante, pero sí ilustrativa a la hora de interpretar la norma, la que al establecer la naturaleza de determinados tipos de proceso señala que la experiencia 'aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad'. Implícitamente el texto se está refiriendo a cualquier caso en que la acción descanse en esa situación de precariedad, reconociendo que la misma tiene diversas fuentes (pacto, usurpación, conversión por transcurso del tiempo, etc) y estableciendo un régimen unitario para todas ellas.'.

En definitiva, consideramos, como pone de relieve la SAP de Barcelona, sección 13ª, de 15-04-2009 (ROJ: SAP B 8720/2009 ), que la vivienda vacía 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos: a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995, respecto del que no se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad, y ahí está el precepto. b) Civilmente, a través de los procesos 'sumarios' interdictales o de protección del derecho real inscrito ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC y 250.1.7 LEC ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).'.

TERCER.-PRESENT CAS

En el present cas, l'actor presenta desnonament en base a l' art. 250.1.7 LEC , que va ser, però, tramitat com desnonament per precari de l' art. 250.1.2 LEC , al considerar que la part demandada posseeix sense títol, procediment adequat, doncs, per a tramitar la seva pretensió.

Correspon llavors a l'actor acreditar ser el propietari, usufructuari o tenir altre títol que li permeti posseir la finca i, lògicament, acreditar l'existència i identificació d'aquesta; i al demandat que s'oposa li correspon acreditar tenir algun títol o dret per a poder seguir ocupant la finca.

I no acredita la part demandada cap títol o dret que li permeti posseir el pis, corresponent-li a ella la càrrega de la prova, ja que no acredita el contracte de lloguer verbal que diu haver fet amb l'actora, ni cap prova que acrediti que tingui dret a ocupar el pis de l'actora, no sent-ho el fet que estigui empadronada en ell o en precària situació laboral.

Es desestima, en conseqüència, el recurs.

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en desestimar el recurs interposat, s'imposen les costes del mateix a la recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per Leocadia contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 del Vendrell de data 6-6-2016 , en procediment Verbal 117/15. S'imposen les costes del mateix a la recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día diecisiete de mayo de dos mil diecisiete. Doy fe.