Sentencia CIVIL Nº 164/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 106/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/000708
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0000708
A.p.ordinario L2 106/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 113/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CREDITO- LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: Juliana
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Sixto y Rosaura
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ
MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN y GABRIEL TORRES AMANN
SENTENCIA Nº: 164/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 7 de junio de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio Ordinario nº 113 de 2016 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Durango y del que son partes como demandantes D. Sixto y Dª Rosaura , representados por
el Procurador D. Jose Manuel Lopez Martinez y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Torres Amann, y como
demandado CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO-LABORAL KUTXA

representada por la Procuradora Dª Juliana y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Illarramendi Mañas,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de diciembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: COPIARLO

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la entidad bancaria demandada frente a la sentencia apelada sosteniendo en primer término incongruencia de dicha sentencia en relación con las peticiones de la demanda por cuanto no se contiene ningún pronunciamiento expreso con respecto a la nulidad absoluta instada en aquélla con carácter principal, si bien admite la parte como cierto que la fundamentación jurídica de la resolución permite deducir que se ha declarado la nulidad relativa, la que remarca era una petición subsidiaria a la nulidad absoluta porque sólo puede estimarse la petición subsidiaria si se desestima la principal. Añade que se da una segunda incongruencia puesto que en el fundamento de derecho tercero se alude a dos contratos distintos '¿ del contrato que se demanda y de la orden de adquisición..' mientras que el fallo de la sentencia se declara la nulidad no con la ' y ' copulativa ', sino con la ' u'; y no en función disyuntiva, sino en función de identidad o equivalencia declarando además la nulidad de la orden de adquisición cuando la demanda pedía la nulidad absoluta de la orden de suscripción. Señala además que en la demanda se pedía también la nulidad del contrato de administración y depósito por lo que la referencia a dos contratos distintos induce a confusión ya que hay un tercer contrato, el de compra-venta, que se produjo a la suscripción de la emisión, de manera que si lo que se ha fallado es la nulidad del contrato de mandato un orden de adquisición, no hay en este punto incongruencia por cuanto era lo pedido, pero si por el contrario se hubiese declarado la nulidad del contrato de compra se daría incongruencia por cuanto no fue eso lo pedido.

Añade a lo anterior, en síntesis: - En cuanto a la nulidad de la orden de valores, que no está motivada en modo alguno en la sentencia y que, de hecho, no hay propiamente error ninguno establecido sobre ese mandato de compra ya que el error en que se basa la resolución es propio del objeto del contrato de adquisición, no del objeto del contrato de mandato; y que en todo caso la obligación de restitución que establece el artículo 1303 del Código Civil en el caso de nulidad del contrato no es propia de la nulidad de un contrato de mandato sino propia de la nulidad de los contratos de compra-venta en el que fueron parte de un lado los demandantes y de otro lado EROSKI. - Insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad que opuso en la primera instancia afirmando que no resulta de aplicación la doctrina en STS de 12 de enero de 2015 y que además se lesiona el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva al no aplicarse el precepto legal que lo es al caso. - Sostiene la inexistencia de error esencial y que en la demanda no se menciona cuál o cuáles fueron las características de las AFS que los demandantes no conocían, y que de haber conocido las hubieran hecho indeseables para ellos. - Cuestiona que la obligación de informar al cliente en la normativa de valores por parte de las empresas de servicios financieros tenga un alcance indiscriminado y señala que no hay un solo elemento de prueba en autos que permita suponer que el cliente compró las AFS a recomendación, ni siquiera simple oferta de Caja Laboral, por lo que entiende que huelga por ello hablar de los efectos de la falta de prueba por CAJA LABORAL de sus obligaciones de información ya que no se prueba ningún hecho que constituyese para Caja Laboral la obligación de informar sobre el producto. - Impugna también la valoración de la prueba documental subrayando que en las órdenes de valores ni constaban ni debían constar los atributos de los productos y que el contrato de administración y depósitos es un contrato normativo y no está vinculado a ningún producto por lo que no puede informar sobre ellos; afirmando asimismo que la orden de valores no prueba nada en el sentido de cómo se produjo la situación precontractual a la misma; y cuestiona que ninguna prueba se pida al demandante más que la de haber adquirido las AFS, tampoco que formule cuál fue su error.

- Argumenta la improcedencia del pago de intereses legales por el precio de las AFS. - Denuncia error de derecho por la obligación de esta parte de devolver el importe de las comisiones por administración y custodia de los valores ya que, aunque los demandantes adquiriera por error las AFS, las mismas fueron adquiridas y depositadas en CAJA LABORAL. - Y, finalmente, error de derecho también en la condena en costas puesto que se ha desestimado la petición principal y la petición de nulidad relativa no era una petición alternativa, de manera que la estimación de la demanda no ha sido total y no cabe la condena en costas; sosteniendo a mayor abundamiento que el artículo 394 LEC establece la improcedencia de la condena en costas cuando se aprecien serias dudas de hecho o de derecho lo que estima particularmente relevante por cuanto toda la fundamentación de la sentencia no es otra que presunciones, tanto en materia de hecho como derecho.

Solicita por todo ello se dicte sentencia en que se revoque la que es objeto de recurso en todos sus pronunciamientos.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la integra confirmación de la sentencia de primera instancia con expresa condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada.



SEGUNDO.- Sustentándose el primer motivo de apelación en incongruencia de la sentencia de primera instancia, con denuncia de omisión de pronunciamiento expreso sobre la pretensión de declaración de nulidad absoluta deducida como principal en la demanda de adverso y también de falta de precisión en la motivación de la resolución y aparente no correlación con los pronunciamientos en su fallo, lo que en el parecer de la parte no permite además discernir claramente si existe o no el necesario ajuste entre las pretensiones oportunamente deducidas y lo reconocido en sentencia - afirmación de infracciones pese a las cuales no podemos menos que dejar indicado no se ha visto impedida esta recurrente de tomar cabal conocimiento del alcance de la resolución tal y como evidencian sus propias alegaciones a lo largo del escrito de recurso - ocurre que este motivo de apelación incurre en inadmisibilidad por no haber solicitado la recurrente en la primera instancia ni aclaración de sentencia por el cauce del artículo 214 LEC si apreciaba concepto oscuro en ella, ni tampoco complemento de sentencia por el cauce del artículo 215 LEC si entendía omisión de pronunciamiento; sentido en que ya nos pronunciamos en nuestras sentencias de fechas 25 de enero de 2017 , 9 de noviembre de 2016 y 18 de noviembre de 2014 , con cita que sentencias de 24 de febrero de 2014 y de 26 de septiembre de 2013 y en auto de 11 de diciembre de 2013 en el que declarábamos lo siguiente: ' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC , pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así, en la citada sentencia se declara: ' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC A)Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

1.En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC núm. 2635/2003, 12 de noviembre de 2008 , RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm.

3882 / 1996, 1 de febrero de 2007 , RC núm. 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ). B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

B)Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5 ; 237/2001 , de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'.

Esta doctrina se reitera en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014 , y más reciente de 7 de octubre de 2016 en que se expone ' Recurso extraordinario por infracción procesal.



SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal. Incongruencia omisiva. Inadmisibilidad por no haber solicitado complemento de sentencia.

Planteamiento: 1.-Los Sres. Genoveva y Edemiro formularon un primer motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de los arts. 209 y 218 LEC .

2.-En el desarrollo del motivo alegan, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, porque no ha analizado ni resuelto la tercera de las pretensiones formulada en la demanda, de carácter subsidiario, y relativa a la resolución de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, por incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de asesoramiento. Ni tampoco se pronuncia expresamente sobre la nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.

Decisión de la Sala : 1.-El motivo resulta inadmisible. Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia. Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así, pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Cuando la supuesta infracción se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia, no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha solicitado la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 LEC (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, y sentencias núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y 405/2015, de 2 de julio , y las que en ella se citan). Y en este caso no se solicitó el complemento de sentencia.

2.-Lo que implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1º, en relación con la Disposición Final 16.ª, 1, regla 2.ª, LEC , que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del motivo ( sentencias de esta Sala núm. 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre ). ¿' Otro tanto resulta predicable con respecto a la aclaración de sentencia según se aprecia en STS de 11 de mayo de 2016 .

Por lo que conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo y del mismo modo que otras Audiencias Provinciales han considerado ( SAP Lleida, Sec. 2 ª de 21 de octubre de 2013 ; SAP La Rioja Sec. 1ª de 29 de enero de 2014 ; y entre las más recientes, entre otras muchas SSAP. de Alicante Sec. 6ª de 15 de septiembre de 2016 ; de Badajoz, Sec. 3ª de 29 de septiembre de 2016 ; de Murcia Sec. 4ª de 13 de octubre de 2016 ; de Toledo Sec. 1ª de 19 de octubre de 2016 ; de Madrid Sec. 10ª de 11 de noviembre de 2016 y de Pontevedra Sec. 1ª de 5 de diciembre de 2016 ), tal implica la desestimación.



TERCERO.- Con respecto a la caducidad de la acción de nulidad relativa por error como vicio del consentimiento venimos reiterando en supuestos cual el que aquí nos ocupa la doctrina al respecto tras la STS de 12 de enero de 2015 , que entendemos resulta de plena aplicación, en lo que más adelante insistiremos, la que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: '¿ no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Esta doctrina zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico; doctrina por consiguiente, como ya hemos adelantado, de plena aplicación al caso debatido.

Criterio igualmente reiterado en STS de 16 de septiembre de 2015 y entre otras en STS de 1 de diciembre de 2016 , esta última en relación a la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski cual las que ahora nos ocupan, cita que hace aquí al caso en cuanto la entidad bancaria apelada sostiene en su escrito de recurso la improcedencia de aplicación de la doctrina expuesta al carecer de complejidad alguna la operación que ahora nos ocupa.

Es a esta doctrina a la que se atiende por la juzgadora a quo por lo que, cuando no existe prueba alguna de que los demandantes hubieran tenido conocimiento del error en que afirman haber estado incursos ( el que frente a lo alegado en el escrito de recurso sí se denuncia con claridad en la demanda: desconocimiento de la verdadera naturaleza del producto y en especial de sus riesgos y condicionantes negativos ) con anterioridad al año 2013, en que iniciaron sus reclamaciones por esta razón (documento nº 23 de la demanda) no cabe concluir con que el plazo cuatrienal de caducidad hubiera transcurrido a la fecha de su interposición el día 17 de marzo de 2016; debiendo así rechazarse igualmente este motivo de recurso.



CUARTO.- Por otro lado, resulta indudable la obligación de información que por pesa sobre la entidad bancaria comercializadora de las AFS EROSKI, en este caso la recurrente, dada la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, siendo las aportaciones financieras subordinadas un instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad.

Sobre esta obligación de información de las características del producto; carga probatoria de su cumplimiento e incidencia atendido el perfil del cliente de su ausencia en la causación o no de error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto, todo ello en relación a la doctrina sobre tal error, existen reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo de las que no está de más reseñar aquí particularmente la STS de 1 de diciembre de 2016 ya citada, la que se pronuncia en la siguiente manera ' Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015 , de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas ' preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

3. En nuestro caso, no queda constancia de que Norberto fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía -sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Norberto hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas», más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.' Desde lo expuesto, cuando en este caso no ha acreditado la demandada que hubiera facilitado a los actores, que tampoco consta fueran inversores profesionales, la información de que venimos hablando previa a la suscripción de la Orden de Valores, a lo que resulta manifiestamente insuficiente que, como se aduce en el escrito de recurso, en ella pueda leerse ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y que acepta los términos y condiciones del mismo ' ya que nos encontramos ante condiciones predispuestas por la entidad bancaria que no le exoneran de la prueba de la certeza de la información, no procede sino la confirmación del pronunciamiento declarativo de nulidad, por esta concurrencia de error, contenido en la sentencia impugnada.



QUINTO.- Sobre las consecuencias de esta declaración de nulidad se pronuncia también la antedicha STS de 1 de diciembre de 2016 y a ellas se ajusta el pronunciamiento en la apelada; consecuencia que lo es la de restitución recíproca de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ), que como se remarca en STS de 20 de diciembre de 2016 para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma; señalando que ' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013 , de 18 de diciembre).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».



SEXTO.- Señalar también, con desestimación igualmente del motivo de recurso que a ello atañe, la procedencia de la declaración de nulidad del consiguiente contrato de depósito y administración de valores en cuanto vinculado a la contratación anulada, habiendo de seguir lo accesorio la suerte de lo principal, siendo por demás que las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la adquisición que se declara nula.

SÉPTIMO.- Y finalmente desestimar al igual que los anteriores el último motivo de recurso ya que no compartimos el criterio de la apelante de que el acogimiento de una acción subsidiariamente deducida comporte una estimación parcial de la demanda.

Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( así entre otras muchas en sentencias de 29 de octubre de 1.992 ; 27 de noviembre de 1.993 ; 15 de marzo y 11 de julio de 1997 ; 10 de junio de 2004 ; 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre 2005 ) que el acogimiento ya sea de la pretensión principal o bien de una pretensión alternativa o subsidiaria constituye un supuesto de admisión total, que no parcial, de la demanda, que hace aplicable el principio de vencimiento objetivo ( art. 394,1 LEC ), ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez, y cuando se contiene en el suplico de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

Por lo cual, la que no ha sido sino íntegra estimación de la demanda justifica la aplicación del principio de vencimiento objetivo frente al que, dado lo precedentemente razonado, con cita de doctrina consolidada, y siendo que el caso no reviste especial complejidad fáctica - no bastando para la apreciación de esta última con la existencia de cualquier duda de hecho que pudiera tener la parte sino que se requiere que sea de una cierta entidad, seria, objetiva y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial, -no apreciamos concurran los supuestos de excepción contemplados en el artículo 394 LEC .

OCTAVO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 113/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 010617. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.