Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 894/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000894/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Divorcio contencioso - 000535/2016
SENTENCIA Nº 164/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a trece de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 535/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
Dª. Salvadora , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por
el Procurador D. Juan Bautista Castaño López y defendida por el Letrado D. Francisco Manuel Pertusa Ruiz,
y como parte apelada D. Bartolomé , representado por el Procurador D. José Luis Vera Saura y defendido
por el Letrado D. Andrés Mira Monje.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 20 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de la actora, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído entre Dª.

Salvadora y Don Bartolomé , con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: Se atribuye el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Almoradí a la esposa.

Se deniega la pensión compensatoria.

Las cargas del matrimonio deberán ser abonadas por mitad; Don Bartolomé pagará la mitad del préstamo hipotecario y la mitad del IBI y seguro de vivienda.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento '.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Javier Maseres Sánchez, en nombre y representación de Dª. Salvadora , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Bartolomé , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. José Luis Vera Saura presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 894/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando infracción del art. 97 del Código Civil , pues aunque la separación de hecho tuvo lugar en 2011 y la demanda de divorcio se presentó en 2016, el desequilibrio económico entre los ex cónyuges se produjo en 2011 y se ha mantenido hasta la actualidad, sin que el retraso en la interposición de la demanda sea imputable a esta parte, quien solicitó en 2011 el nombramiento de abogado de oficio precisamente con esa finalidad, incluida la petición de una pensión compensatoria. Como segundo motivo invoca error en la valoración de la prueba, al no haber considerado la sentencia de instancia acreditada la situación de necesidad económica en que siempre se ha encontrado la Sra. Salvadora desde la separación, subsistiendo con la ayuda de su hijo mayor y de los Servicios Sociales de su Ayuntamiento.

La parte demandada rechaza tales argumentos afirmando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Pensión compensatoria . Desequilibrio económico y momento en que debe producirse .

Sustenta su pretensión la parte actora en la dedicación de Dª. Salvadora al cuidado de la familia durante más de veinte años (desde 1989 hasta 2011), periodo en el cual el esposo trabajó como electricista llegando a obtener unos ingresos entre 2.500 y 3.000 € al mes, sin que la Sra. Salvadora trabajara fuera de casa más que esporádicamente, careciendo de estudios y con escasas posibilidades de acceso al mercado laboral en la actualidad, dada su edad de 57 años, pese a estar inscrita en el SERVEF. Asimismo, tampoco percibe prestación o pensión pública por desempleo ni tendrá derecho a pensión de jubilación al no contar con cotizaciones suficientes. A pesar de estas circunstancias económicas, está haciendo frente al préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar, del que ambos litigantes son prestatarios, con la ayuda de su hijo Obdulio , siendo usuaria/beneficiara del sistema público de Servicios Sociales de su municipio por encontrarse en situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión social.

En cambio, el demandado estima que no existió desequilibrio económico en el momento de la separación o ruptura de la convivencia en 2009, hace nueve años, al disponer ambos de ingresos suficientes, como resulta del hecho de no haberse presentado la demanda en todo este tiempo.

Pues bien, la cuestión esencialmente controvertida en esta 'litis' ha sido analizada profusamente en la SAP. A Coruña (Sección 3ª) de 18 de enero de 2013 , en la que se expone: ' El tiempo del desequilibrio - Desequilibrio que debe ponerse en relación con la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 y 19 de octubre de 2011 ). El desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, lo que conlleva: (a)No se puede atender al pasado. El desequilibrio debe computarse en el momento de la crisis matrimonial; por tanto, no es posible utilizar la media del nivel de vida a lo largo de los años del matrimonio, que pudo ser alto, y no serlo al momento de la ruptura ( STS. 3 de noviembre de 2011 ).

(b)Tampoco a futuribles. El desequilibrio debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, y menos prever posibles eventos (como pérdida de un trabajo), que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial ( STS.4 de diciembre de 2012 , 10 de enero de 2012 y 19 de octubre de 2011 ).

(c) El momento al que debe valorarse la situación económica, para poder apreciar si existe una ulterior descompensación producida por la ruptura matrimonial, debe situarse al tiempo de producirse la ruptura.

Cuál era el nivel de vida, o estatus económico -social, de la pareja en ese momento y la comparación con el posterior es lo que permitirá determinar si existe el desequilibrio, cuál es su intensidad y sus causas. Y el que posibilitará pronunciarse sobre si procede o no instaurar una pensión compensatoria, en qué cuantía y si debe ser temporal o indefinida. Los tribunales de justicia se limitan a otorgar unos efectos jurídicos a esa ruptura matrimonial previa. La correcta evaluación cualitativa y cuantitativa del desequilibrio económico, en orden al reconocimiento del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil , debe referirse al momento de la ruptura de la convivencia de los esposos. El desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura, el momento de la crisis matrimonial. Por lo que no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio ( STS. 3 de octubre de 2008 , 19 de enero de 2010 y 9 de febrero de 2010 ).

Es decir, la correcta evaluación cualitativa y cuantitativa del desequilibrio económico, en orden al reconocimiento del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil , ha de venir referida al momento de la ruptura de la convivencia de los esposos ; pero sin dejar de ponderarse la situación concurrente al tiempo de sancionarse judicialmente aquélla , en las hipótesis en que no exista coincidencia cronológica entre dichos eventos , y atendiendo a cuáles han sido las causas de la variación . Pero, en otro caso, la regla general será siempre atender a la situación constante matrimonio; y descartar sistemáticamente que se tenga en consideración ulteriores mejoras de fortuna del cónyuge deudor, pues podría situar al beneficiario en una posición económica superior a la que disfrutaban constante matrimonio' .

Esta doctrina, que se remonta al menos a la SAP. A Coruña de 5 de febrero de 2010 , fue acogida en la sentencia de esta Sección 9ª AP. Alicante de 9 de marzo de 2011 , citada en el recurso de apelación.

Y sobre esta concreta cuestión expone la sentencia apelada: 'Respecto de la pensión compensatoria solicitada, decir que la misma se trata de una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que trae causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. En el presente supuesto se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado nueve años, sin que durante todo ese periodo medie la reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos'.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada .

Analizando, pues, los medios de prueba practicados, consistentes en los documentos aportados a los autos por la parte demandante y el interrogatorio del demandado, no se comparte por esta Sala la valoración de prueba y normas jurídicas llevada a cabo en dicha resolución de primera instancia.

Y es que, en efecto, la Sra. Salvadora solicitó la designación de abogado de oficio en mayo de 2011 (documento nº 1 de la demanda), mismo mes en que se produjeron las llamadas telefónicas del Sr. Bartolomé que determinaron su condena como autor de un delito de amenazas con prohibición de acercamiento a la Sra.

Salvadora (documento nº 6 de la demanda). Y el 25 de abril de 2016 la demandante presentó un escrito de queja en el Colegio de Abogados de Orihuela al no haber sido presentada todavía la demanda de divorcio, dejando constancia en ese escrito de queja de su intención de solicitar una pensión compensatoria (documento nº 15 presentado en la vista de juicio).

Asimismo, también se ha probado que está inscrita en el SERVEF desde el 25/2/2011 sin haber rechazado oferta de empleo alguna (documentos nº 10, 11 y 12 de la vista); que desde 1974 hasta la fecha actual ha desempeñado trabajos esporádicos y de escasa duración, salvo el periodo 1/11/1974 a 31/08/1975 (304 días), 28/05/1976 a 13/03/1977 (290 días), 27/09/1982 a 27/09/1985 (1.097 días) y 19/03/1986 a 22/04/1987 (400 días), por tanto, en fechas anteriores a la celebración del matrimonio (17/06/1989), siendo el periodo de mayor duración constante matrimonio el de 105 días (del 11/11/1991 a 23/02/1992). Sin embargo, desde el 26/05/2011 no desempeña ocupación laboral alguna, habiéndose extinguido el subsidio de desempleo (documento nº 13 de la vista), y encontrándose en situación de vulnerabilidad/posible riesgo de exclusión social debido a la situación económico- laboral que presenta, ya que no cuenta con actividad laboral ni ingresos declarables (documento nº 14 de la vista).

Por último, se han acreditado las siguientes transferencias de la cuenta de su hijo Obdulio a la cuenta de Dª. Salvadora : 120 € el 11/4/2011; 600 € el 13/2/2013; 500 € el 9/5/2013; 480 € el 1/7/2013; 750 € el 31/7/2013; 665 e el 4/9/2013; 230 € el 5/11/2013; 900 € el 3/12/2013; 526 € el 7/1/2014; 220 € el 9/1/2014; 280 € el 6/2/2014; 640 € el 5/3/2014; 425 € el 8/5/2014; 250 € el 4/6/2014; 350 € el 9/1/2015; 250 € el 30/1/2015; 250 € el 2/3/2015: 250 € el 1/4/2015230 € el 7/5/2015; 250 € el 1/6/2015; 250 € el 2/7/2015; 260 € el 7/8/2015; 255 € el 8/9/2015; 260 € el 1/10/2015460 € el 26/10/2015250 € el 27/10/2015. E ingresos similares a principios de cada mes del año 2016, salvo julio y diciembre, ingresándose 1.050 € el 30/1/2017. Igualmente, constan cargos de recibos de teléfono en ese periodo (documentos nº 8 y 9 de la vista).

Por su parte, el Sr. Bartolomé manifestó en juicio que había trabajado de electricista y que había ganado hasta que llegó la crisis en 2008 unos 2.500 ó 3.000 € brutos al mes, de los que debían descontarse los gastos, por lo que le quedaban unos 1.800 ó 2.000 € netos; que con la crisis la facturación quedó en cero, pero en 2013 volvió a tener trabajo; que actualmente está en incapacidad temporal y en espera de la incapacidad permanente, percibiendo 630 € al mes; que constante matrimonio compraron una casa en Almoradí, que pagaban con su trabajo, pero dejó de pagar el préstamo cuando llegó la crisis y admite que Salvadora tiene un crédito a su favor por estos pagos cuando se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales; que Salvadora tenía una academia de baile y además trabajaba dando clases de baile para el Ayuntamiento, aunque desconoce lo que ganaba porque tenía una cuenta separada; que trabajaba de junio a septiembre para el Ayuntamiento y en la academia todo el año; que paga 250 € de alquiler, más agua, electricidad y teléfono.

A la vista del resultado de dichos medios de prueba, se considera acreditado que existió un desequilibrio económico tras la ruptura de la convivencia conyugal, que debe fijarse en abril o mayo de 2011, pues en ese momento el Sr. Bartolomé trabajaba como electricista, aunque ciertamente sus ingresos debieron resentirse con la crisis económica existente desde 2008, y en cambio la Sra. Salvadora ni trabajaba ni percibía subsidio de desempleo. Es más, esta situación de desequilibrio se ha mantenido a lo largo de los años, sin que se haya visto superada en la actualidad, pues si bien el Sr. Bartolomé percibe una prestación por incapacidad de 630 €, la Sra. Salvadora sigue en la misma situación anterior, hasta el punto de estar catalogada en riesgo de exclusión social.

Por todo ello, partiendo de que la finalidad de la pensión compensatoria no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial , no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, se considera ajustado a Derecho fijar una pensión compensatoria a favor de la demandante por importe de 100 € mensuales , que deberá actualizarse anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

A su vez, en relación con la duración de esta pensión , la STS. de 2 de noviembre de 2016 , con cita de otra de 11 de mayo 2016 , expone que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Y declara que 'según reiterada doctrina de esta Sala, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio '.

En atención a tales parámetros, teniendo en cuenta la edad de la demandante, su cualificación profesional y escasas posibilidades de acceso al mercado laboral, la duración del matrimonio, la dedicación pasada a la familia y la inexistencia de ingresos por razón de trabajo, subsidios o pensiones, se establece la referida pensión con carácter indefinido , al no vislumbrarse en este momento la posibilidad de que la Sra.

Salvadora supere la situación de desequilibrio económico con el Sr. Bartolomé .

En este sentido, la reciente STS. de 15 de marzo de 2018 señala: ' Si al fijar la existencia de compensación por desequilibrio y el quantum se tuvo en cuenta las circunstancias laborales y de formación de la recurrente, no se alcanza a entender cómo dos años después, que sería 60 años de edad, va a ser factible la superación del desequilibrio, pues no se aporta ningún dato del que inferir tal superación.

No obstante, ello no empece a la posible modificación de la medida en el futuro. La Sala, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 , y cualquiera que sea la duración de la pensión «ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )'» .

Y a continuación cita la STS. 545/2017, de 6 de octubre , que contempla un supuesto semejante al del presente procedimiento en el que la Audiencia Provincial limitó la duración de la pensión en atención a los precarios ingresos del marido (era perceptor de una pensión de 775,11 € mensuales) y al hecho de que la esposa trabajó durante el matrimonio, afirmando que «el argumento utilizado por la Audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido».

Consecuentemente con los anteriores argumentos, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora , representada por el Procurador D. Juan Bautista Castaño López, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 535/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en dicha resolución relativo a la pensión compensatoria, acordando en su lugar que D. Bartolomé debe abonar a Dª. Salvadora una pensión compensatoria con carácter indefinido por importe de cien euros mensuales (100 €), actualizable anualmente según las variaciones del IPC o índice equivalente, sin imposición de costas procesales a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

12