Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 91/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00164/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2017 0000339
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000120 /2017
Recurrente: Virgilio
Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO
Recurrido: Rafaela
Procurador: CRISTINA FERNANDEZ CARRO
Abogado: ANTONIO PERALTA LOPEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 91/18
En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº164/18
En el Rollo de apelación núm. 91/18 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 120/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 ,
siendo apelante DON Virgilio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JUAN
PEROTTI ANTOLIN y asistido por la Letrada DOÑA GEMMA GONZALEZ CALVO; y como parte apelada
DOÑA Rafaela , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA
FERNANDEZ CARRO y asistida por el Letrado DON ANTONIO PERALTA LOPEZ; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 28 de Noviembre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Virgilio frente a Dña. Rafaela , declaro haber lugar a la reducción de la pensión compensatoria de la demandada a la cantidad del 10% de los ingresos netos del demandante, que se fijó en Sentencia 415/2.007, de 12 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, declarándose las costas de oficio.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18.04.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la pretensión de modificación de medidas instada por el ex esposo, reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria que había sido establecida a favor de la ex esposa, en la sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia en 12 de noviembre de 2007 , en un 15% de sus ingresos netos mensuales, y mantenida en la posterior que puso fin a un proceso de modificación de medidas de fecha 10 de diciembre de 2013, fijándola en lo sucesivo en un 10% de tales ingresos netos, todo ello al estimar que esa era la minoración procedente teniendo en cuenta la variación de circunstancias que estimo concurrente, limitada sustancialmente al hecho de que su beneficiaria se encuentra desempeñando servicios como empleada de hogar desde hace tiempo estando de alta en el Régimen General de , Sistema Especial de Empleados de Hogar desde el mes de abril de 2017, con una base de cotización de 477€ mensuales.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial solicitando la extinción, todo ello con fundamento esencial en invocar que ha existido un error en la valoración o ponderación de las circunstancias concurrentes por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, al no haber tomado en consideración al respecto que ha existido una sustancial minoración de sus ingresos en cuanto los que percibía en la fecha en que se acordó el divorcio y fijo la pensión, ascendían a una media de 3453€ netos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, mientras que en la actualidad al pasar a la situación de jubilado y no ser compatible la percepción de dos pensiones publicas, concretamente la de incapacidad y jubilación, sus ingresos se han visto minorados a la cantidad de 2682€, también con prorrateo de pagas extraordinarias; que además al margen de esa minoración de ingresos, su capacidad economiza también se ha visto reducida al tener que hacer frente con los mismos, no en forma voluntaria sino para impedir que le sea embargada su pensión, dada su condición cotitular de la vivienda en que residen su ex esposa e hijos, a mas de 400€ mensuales de gastos cuyo abono es responsabilidad de la ex esposa, concretamente el 50% del pago de la hipoteca, IBI y seguro de hogar, además de las deudas que ésta mantiene con la Comunidad de Propietarios por impago de las cuotas ordinarias que a ella correspondería abonar en su integridad y, por ultimo, que su ex esposa en la fecha en que fue fijada la pensión no trabajaba mientras que en la actualidad se ha incorporado al mercado de trabajo percibiendo, según los cálculos que realiza en su recurso, ingresos superiores a los 1000€ mensuales, por lo que estima que la situación se ha reequilibrado y justifica en este caso la extinción de la pensión.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación la cuestión que con la misma vuelve a plantearse a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si efectivamente el cambio de circunstancias invocado referido no solo al trabajo como empleada de hogar de ex esposa, sino a la minoración de ingreso y de la capacidad económica del recurrente, justifica en este momento la extinción de tal pensión.

Para ello ha de tenerse en cuenta que los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que proceda la extinción o en su caso minoración de la pensión compensatoria han sido reiteradamente señalados por el TS, cuya sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , en doctrina que sustancialmente reiteran las mas recientes de 18 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, ha declarado al respecto que: ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casaciónal '.

En las dos primeras se destaca, en lo que aquí interesa, la improcedencia de '.... de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ) '.

De tal doctrina jurisprudencial resulta que siendo la causa que motivó la concesión de la pensión el hecho de existir un desequilibrio económico entre los ex cónyuges al tiempo de la ruptura de la convivencia, solo cuando tal desequilibrio deje de existir podrá declararse la extinción del derecho a percibirla. De donde se deduce que el mero hecho de que la perceptora de la pensión trabaje, no presupone de manera automática el cese de la causa pues el desequilibrio puede seguir subsistiendo si, a pesar de los ingresos obtenidos con el mismo, sigue existiendo una precariedad económica en la misma de tal grado, con relación al obligado al pago de la pensión, que justifica su mantenimiento. En definitiva cuando comparando los ingresos de uno y otro siga manteniéndose la disparidad en perjuicio del perceptor, pues en tal caso el desequilibrio económico, que es la causa del establecimiento de la pensión sigue subsistiendo aunque pueda verse minorado como consecuencia de dicho trabajo, cuando como aquí sucede y aprecia la recurrida, los ingreso percibidos tengan una cierta relevancia económica que se traduce por ello en un minoración del inicial tomado en consideración a la a hora de fijar su cuantía.



TERCERO.- Pues bien en este caso un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a estimar que esa ultima situación es la aquí concurrente y por ello a compartir la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia respecto a la subsistencia del presupuesto del desequilibrio y de la procedencia del mantenimiento por parte de la ex esposa del derecho a la percepción de la pensión compensatoria.

Ello es así porque la situación de hecho es indiscutida y en todo caso está debidamente acreditada en autos, no otra que la sustancialmente reflejada en la recurrida, de la que resulta que en la fecha en que fue fijada la pensión compensatoria el recurrente percibía en su condición de prejubilado de la minería unos ingresos (que han de reputarse lo eran netos, pues esos son los tomados en consideración notoriamente por los tribunales a la hora de fijar la cuantía de las obligaciones económicas derivadas de las situaciones de crisis matrimoniales) de 3120€ mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, mientras que en la actualidad, al pasar a situación de jubilado, percibe la pensión de jubilación máxima prevista por importe de 2573,70€ mensuales, por catorce pagas, que una vez aplicado el porcentaje de retención del 10, 67% del IRPF, suponen una media también neta mensual de 2682, 27€, según resulta de la certificación del INSS obrante al f. 79 de los autos.

La minoración de ingresos en relación a los que percibía y fueron tomados en consideración en la sentencia de divorcio ciertamente concurre y asciende a un promedio de 437, 37€ mensuales, aunque su incidencia de cara a reputarla sustancial para justificar la extinción es minima, en primer lugar, porque al estar fijada la pensión en un porcentaje de sus ingresos, ello en la practica ya ha supuesto una minoración en la cuantía de la pensión proporcional a la misma y, en segundo lugar, porque en parte ello se compensa con el hecho de no tener que hacer frente al pago de la pensión de alimentos al hijo mayor de las partes, al haber sido extinguida tal obligación, tras la sentencia dictada en el proceso previo de modificación de medidas, de modo que en este momento, durante los periodos en que no trabaja sus necesidades vienen siendo cubiertos por su madre con la que convive.

Es cierto que a esa minoración de ingresos se añade la que deriva del hecho de verse obligado el recurrente para evitar embargos de su pensión, a hacer frente a gastos que corresponden a su ex esposa, en cuanto cotitular de la vivienda en que reside con sus hijos y usuaria de la misma, en cuantía cercana a los 400€ mensuales, que suponen una evidente minoración de su capacidad económica, pero con todo y con ello, además de que siempre podrán ser objeto del correspondiente reintegro cuando se liquide la sociedad de gananciales o se disuelva la copropiedad, aun deduciendo estos últimos de sus ingresos, el desequilibrio se mantiene, pues así y todo los ingresos del recurrente, mas que triplican lo que pueda venir percibiendo ésta por su trabajo como empleada de hogar.

Ello es así porque en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio contaba con 50 años de edad, carecía de todo tipo de ingreso al haberse dedicado durante los mas de 23 años de duración del matrimonio y de la convivencia matrimonial al cuidado de la familia integrada por el ex esposo y dos hijos, y aunque en la actualidad con 60 años, trabaje en el servicio domestico con continuidad al menos desde el mes de junio de 2016, cuidado dos ancianos a media jornada, y pueda venir haciéndolo desde hace años en forma esporádica, entre otras razones por lo necesario de ese complemento de ingresos dada la cuantía de la pensión tanto inicial como actual, no puede estimarse tampoco que esa incorporación haya supuesto una alteración sustancial de las circunstancias para justificar la extinción por cese del desequilibrio, teniendo en cuenta que precisamente por su mayor dedicación durante la duración del matrimonio y con posterioridad a la separación por la edad que entonces tenia el hijo menor común, sus expectativas laborales se han visto limitadas, a ese ámbito de la limpieza de hogares y atención a personas ancianas, que aun cuando pueda estimarse le reporta en este momento ingresos superiores a los 465 € mensuales que reflejan los recibos adjuntados a la contestación, obrantes al f. 162 de los autos, en cuanto el importe que reflejan se imputa en los mismos al salario correspóndete a 12 días laborables y uno festivo, con una jornada laboral reducida a cuatro horas, cuando nunca se ha alegado ni acreditado que el trabajo que actualmente reconoce desarrollar en ese domicilio lo sea exclusivamente quincenal, estos nunca alcanzarían, por esa media jornada a los postulados en el recurso, teniendo en cuenta además que la base de cotización por su alta en la Seguridad Social, que es sabido se corresponde con la remuneración total y que en este caso vienen abonando su actual empleadora, lo es por una cuantía de 477€ mensuales. Aun aceptando que tales ingresos al referirse a media jornada, pueden ser completados en un futuro de encontrar domicilio para ampliar su jornada, sus ingresos, por el sector en el que se prestan, supondría en el mejor de los casos una cuantía ligeramente superior al salario mínimo, de modo que comparativamente los del recurrente, mas que los triplican, lo que evidencia la subsistencia del desequilibrio, mas evidente si cabe en este caso en que por la edad de la beneficiaria, 60 años, es limitado su periodo de vida activa, y mas que dudoso sino imposible que, dado el retraso de la misma en el acceso al mercado de trabajo con regularidad y alta en la seguridad Social, pueda tener derecho alguno al percibo de una pensión contributiva.

En definitiva en este caso aunque el cambio de circunstancias concurre este no justifica la extinción de la pensión, sino la minoración ya acordada en la recurrida, que se estima ponderada y ajustada a las circunstancias actualmente concurrentes y por eso se mantiene.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a la que se recogen en la sentencia de primera instancia que se comparten y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso, bien que ello no obstante se estima procedente no hacer imposición de costas en esta alzada, tanto por la naturaleza de las cuestiones que han sido objeto de debate, cuanto porque en este caso existían, por cuanto se ha razonado, dudas de hecho que justifican la aplicación de la exención que para tal supuesto contempla el Art. 394.1º, al que se remite el 398. 1º. ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Virgilio contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 120/2017 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 . Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.