Sentencia CIVIL Nº 164/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 576/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00164/2018
Rollo nº 576/17
Autos nº 564/15
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 164/2018
En Palma de Mallorca, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante
-apelada Doña Camila , siendo su Procuradora Doña Catalina Juan Femenía y su Letrada Doña Isabel
Blanco Pasamón, siendo parte demandada- apelante Don Hipolito , representado por la Procuradora Doña
Magdalena Cuart Janer y asistido por la Letrada Doña Sara Quetglas Sureda; ha sido dictada en esta segunda
instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 10 de marzo de 2017 (aclarada por auto de fecha 6.4.17, el cual a su vez fue rectificado por auto de fecha 11.4.17) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 564/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Camila , representada por la Procuradora Doña Catalina Juan Femenía y asistida por la Letrada Doña Isabel Blanco Pasamón, contra Don Hipolito , representado por la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer y asistido por la Letrada Doña Sara Quetglas Sureda.

Declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes, con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye a la Sra. Camila el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, así como del ajuar domestico, debiendo el demandado abandonar el citado domicilio en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente sentencia.

2) Los progenitores abonarán en concepto de alimentos a favor del hijo Victor Manuel una pensión de alimentos de 1.000 euros, cuyo abono corresponde en un 30% a la madre y un 70% al padre, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPO) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.

3) En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo Victor Manuel , los progenitores abonarán por mitades los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro privado (como plantillas ortopédicas, ortodoncias, óptica u oculista entre otros); los demás gastos extraordinarios de origen lúdico, deportivo o académico no incluidos en el apartado anterior, se abonarán por mitades cuando concurra el consentimiento de ambos progenitores o por autorización judicial.

4) El Sr. Hipolito abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora la cantidad de 200 euros mensuales durante el plazo de 4 años a contar desde la fecha de la presente sentencia. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra.

Camila , y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.

No ha lugar a fijar una pensión indemnizatoria para la actora. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Como se ha indicado, dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 10 de marzo 2017, en cuya parte dispositiva se hacía constar lo siguiente: 'Acuerdo lugar a completar y aclarar/rectificar la parte dispositiva, apartado primero y segundo, de la sentencia de fecha 10 de marzo 2017 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 564/2015, en el sentido siguiente: - El apartado primero debe completarse con el siguiente pronunciamiento: '1) Se atribuye a la Sra. Camila el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, así como del ajuar doméstico, debiendo el demandado abandonar el citado domicilio en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente sentencia. Se autoriza al Sr. Rogelio a retirar del domicilio familiar, a falta de acuerdo entre las partes y previo inventario, únicamente sus enseres y ajuar estrictamente personales y profesionales en el mismo plazo antes señalado.

- El apartado segundo debe rectificarse de la forma siguiente: 'Los progenitores abonarán en concepto de alimentos a favor del hijo Victor Manuel una pensión de alimentos de 1.000 euros, cuyo abono corresponde en un 35% a la madre y un 65% al padre, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.' Asimismo, este auto fue corregido mediante nuevo auto de fecha 11.4.17, en el que se constataron varios errores en nombres propios transcritos en los Antecedentes 1º y 2º y del Fundamento de Derecho 2º, así como en la Parte Dispositiva, respecto de la cual, en concreto, se acuerda en dicha corrección que: 'en relación al párrafo 'El apartado 1º debe completarse con el siguiente pronunciamiento': donde dice D. Rogelio debe decir. D. Hipolito '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y se fundó en las alegaciones que se resumirán: PRIMERA.- IMPUGNACIÓN DEL APDO. 4 DEL FALLO EN RELACIÓN CON EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO, por vulneración del art. 97 C.c . y errónea valoración de la prueba.

Argumenta el juzgador a quo, en síntesis, para otorgar la pensión compensatoria, los hechos que refiere en el Fdto Dº Sexto, de cuya valoración no podemos estar en absoluto conformes: No valora el juzgador la capacidad económica real del Sr. Hipolito en el momento del divorcio, que es la que debe ser valorada conforme las circunstancias concurrentes, según doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de junio de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 18 de marzo de 2014 , entre muchas otras.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 fija los requisitos para su reconocimiento y determinación determinando que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ni un mecanismo equilibrador de patrimonios y economías de los cónyuges; continúa la Sentencia que procede negar la pensión compensatoria cuando: 1.- la esposa no sufrido perjuicio alguno por el hecho de contraer matrimonio; 2.- la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar fuera del hogar durante el matrimonio; 3.- el beneficio obtenido a nivel patrimonial durante el matrimonio debe ser valorado.

4.- el divorcio no le ha ocasionado pérdida en su capacidad laboral.

5.- el derecho a la pensión no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, siendo irrelevante la situación de necesidad.

Lo expuesto, en relación con las actuaciones practicadas, conllevan necesariamente a la improcedencia de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa; siguiendo el correlativo de la Sentencia: 1.- Sobre la capacidad económica en el momento del divorcio del Sr. Hipolito obra probado lo siguiente: En relación a su trabajo de funcionario: .- Con el DOC. 5 de la contestación a la demanda, se aportan copia de las nóminas de 2015 del Sr.

Hipolito ; .- Con el DOC. 6 de la contestación a la demanda, se aporta la Declaración IRPF 2014; .- Con el DOC. 10 de la vista de coetáneas: nóminas del Sr. Hipolito de enero y febrero del 2016 por importes netos de 2269,37 € y 2271,21 €.

Así, los ingresos del Sr. Hipolito por su labor de funcionario están plenamente probados por lo que la valoración probatoria del juez a quo es errónea, ya que no cabe entender en un trabajo de funcionario otros ingresos distintos a los declarados en renta.

Pues bien, el juzgador afirma erróneamente que conforme el DOC. 6 de la contestación, el Sr. Hipolito percibe 45.530,55 euros netos, OLVIDANDO deducir las retenciones practicadas por importe de 11.400,88 euros de la casilla 512, por lo que los ingresos netos del Sr. Hipolito NO son de 3.794 € mensuales netos sino de 2.844 euros mensuales netos en doce pagas prorrateadas.

A mayor abundamiento, pese a obrar acreditado con el DOC. 8 de la contestación, consistente en la Sentencia de 15 de octubre de 2014 y no cuestionado de adverso, refiere como capacidad económica del Sr.

Hipolito la nómina de febrero de 2015 por importe de 30.171 € que se corresponde con nóminas impagadas durante años por el Ayuntamiento por una indebida suspensión disciplinaria de funciones y sueldo, resultando absuelto el Sr. Hipolito por sentencia firme, lo que omite en su valoración. No puede tenerse como capacidad económica ya que durante un tiempo el Sr. Hipolito no percibió estas sumas; precisamente el reintegro de estas cantidades es lo que ha permitido al Sr. Hipolito sostener el mantenimiento de los costes del domicilio familiar desde que se inició el divorcio; así obra en los extractos bancarios.

Otro argumento para valorar la capacidad económica del Sr. Hipolito es una empresa denominada Eina Urbana SL, de la que el Sr. Hipolito y su esposa junto con otro matrimonio, eran administradores mancomunados. No es cierto lo manifestado por el juzgado de que el Sr. Hipolito era administro único cuando se produjo la deuda y quiebra de la empresa, sino que lo fue después y así obra probado y reconocido por las partes. Como ya se manifestó en la demanda, la sociedad se ha visto afectada por la crisis del sector, y con el DOC. 9 aportado con la contestación se refiere una deuda con la Agencia Tributaria superior a los 145.000 euros y con Bankia de 470.000 €. La actora ha liquidado su deuda, lo que evidencia una importante capacidad económica, mientras que al Sr. Hipolito , DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA, se le ha embargado por la Agencia Tributaria su salario, con una retención de 714,18 € mensuales, por lo que sus ingresos actuales son de 1650 € mensuales. Se acompaña a efectos acreditativos las nóminas del Sr.

Hipolito de enero y febrero de 2017, como DOC. 1, de conformidad con lo prevenido en el art. 460 LEC .

En relación a su trabajo de aparejador, ejercido de forma privada durante los años de matrimonio hasta el pasado mes de octubre de 2015: .- con las declaraciones de las partes ya se reconoció que el Sr. Hipolito constante matrimonio ha compaginado el trabajo de funcionario con el de aparejador y que el fruto de este trabajo está invertido en la vivienda familiar, propiedad de la tía de la esposa, que de forma incauta y en la creencia de que se intitularía la propiedad a nombre del matrimonio, fue invirtiendo durante los 25 años de matrimonio.

.- Con el DOC. 7 de la contestación, consta acreditada la incompatibilidad profesional de aparejador con la de funcionario decretada por el Ayuntamiento de Palma en acuerdo de Pleno de fecha 30/07/2015, notificado en el mes de septiembre de 2015. Evidentemente, el Sr. Hipolito no puede arriesgar un puesto de trabajo de funcionario que obtuvo por oposición y que le proporciona ingresos estables por lo que su actividad privada cesó necesariamente y así obra acreditado con la notificación de dicho Decreto.

Sin embargo, valora el juzgador que hay dos obras iniciadas y vigentes, sin tener presente que estas dos obras, siempre reconocidas por el demandado, son de fecha 2014 y 2015, anteriores a la notificación de la incompatibilidad del mes de septiembre de 2015; así se desprende de los certificados aportados por el Colegio Oficial de Aparejadores de Mallorca, y Ajuntament de Alaró, a los autos.

Evidentemente, estas licencias de actividad no acreditan que el Sr. Hipolito pueda seguir su actividad privada a partir de septiembre de 2015; de hecho no constan licencias de 2016 ni de 2017.

Continúa el juzgador, argumentando que dispone el Sr. Hipolito de una vivienda por herencia de su abuela paterna según manifestó la hija Marcelina ; dicha afirmación es falsa y de hecho la contraparte no requirió prueba documental para que se aportara el Testamento, habiendo quedado acreditada, a los efectos de valoración de la testifical según la sana crítica, la nula relación de la hija y su padre desde el divorcio, resultando de la testifical como se puede comprobar, un evidente postulación a favor de la madre; no obstante y en todo caso, una expectativa de herencia no puede ser valorada ni tenida en cuenta a los efectos del establecimiento de una pensión compensatoria.

Sigue el juzgador valorando que el último préstamo hipotecario suscrito por el Sr. Hipolito para las inversiones en el domicilio familiar, fue amortizado por la familia de la actora; sin preaviso ni consentimiento del Sr. Hipolito ; sin valorar que obra acreditado que el Sr. Hipolito ha invertido en la vivienda de la familia de la esposa absolutamente todo el fruto de su trabajo durante los 25 años de matrimonio, del que ahora le privan; así obra probado: .../...

Pues bien, todas estas documentales no han sido valoradas por el Juzgador pese a acreditar las importantísimas rehabilitaciones del domicilio familiar, a cargo del esposo constante matrimonio, que quedan según la sentencia en beneficio de la propietaria registral y la esposa.

2.- Sobre la capacidad económica de la actora, recoge que constante matrimonio ha trabajado en un negocio familiar y que ha manifestado que percibía unos 1000 euros mensuales durante el matrimonio, y ahora 700 euros. Omite el juzgador, los ingresos en efectivo que constan en las cuentas de su titularidad o cotitularidad aportados a los autos mediante documento de 12 julio 2016, que acreditan mayor capacidad económica, por no contar que la esposa declara como autónoma por módulos, lo que facilita la opacidad fiscal. Recoge que la esposa ha solicitado una discapacidad, lo que no consta acreditado en autos y máxime cuando han transcurridos muchos años desde que padeció un tumor, constando acreditado que desde dicho incidente sigue trabajando en el negocio familiar de forma continuada, es decir, que la enfermedad padecida no le impide trabajar como ha venido haciendo constante matrimonio.

En relación a la situación patrimonial de la actora, infinitamente superior a la del demandado, recoge el juzgador a los efectos de la pensión compensatoria: .- pese a ser aportado como doc. 11 de la contestación, una pericial sobre un inmueble propiedad de la esposa y su hermano por valor de 1.889.378 €, el juez parece dar por cierto las meras alegaciones de que no es habitable, pese a no constar ninguna documentación acreditativa de dicho extremo y siendo la pericial no impugnada de adverso.

.- que la actora dispone de un inmueble por valor de 193.191 € en pleno domicilio que tiene arrendado; dando por cierto que la esposa percibe por la renta de dicho inmueble únicamente 191,23 €/mes, lo que resulta difícilmente creíble para esta parte.

.- que la actora dispone de otro inmueble arrendado por 150 €/mes, que entiende sustituye al anterior, lo que es totalmente incierto y no obra probado.

.- que la actora dispone de un solar por valor de 321.320 € en pleno dominio, omitiendo que la actora reconoció en su declaración que no lo tenía a la venta, lo que evidencia la importante capacidad patrimonial y económica de la actora, muy superior a la del demandado.

.- que el Sr. Hipolito contrajo un plan de pensiones para su esposa con capital garantizado de 36.450 €, sin concluir que fue adquirido y financiado en exclusiva por el Sr. Hipolito constante convivencia; lo que implica ya de por sí una cuantía que compensa desequilibrio, no viéndolo así el juzgador.

.- que fue nombrada administradora mancomunada de la entidad Eina Urbana, teniendo que haber hecho frente a una deuda tributaria; lo que es cierto, al igual que tienen que hacer frente el resto de administradores mancomunados, teniendo embargado su salario el Sr. Hipolito porque a diferencia de la esposa no ha podido cancelar la deuda.

3.- Afirma el juzgador, erróneamente, que la carencia de formación, la edad, salud y la crisis económica actual (que valora para la esposa pero no para el esposo), le repercuten en su expectativa de inserción en el mercado laboral. Pues bien, repasando lo actuado, la esposa trabaja desde el inicio del matrimonio en el mismo negocio por lo que el divorcio no le afecta a este extremo, y su estado de salud no le ha impedido continuar en dicha tarea. La crisis económica en todo caso ha afectado, comprobando lo actuado, al esposo que no a la esposa que se encuentra con una vivienda de lujo a su disposición, donde se encuentran invertidos todos los ahorros del esposo durante el matrimonio.

Unido lo expuesto a sus conclusiones, es evidente la improcedencia de la pensión compensatoria, disponiendo la esposa de una situación económica y patrimonial muy superior a la del esposo.

El esposo también compaginó trabajo y atención de los hijos, así lo reconoció el hijo Victor Manuel en su declaración, que no está enemistado con su padre como sí lo está la hija Marcelina ; omite este hecho el juzgador.

La esposa ha tenido empleada de hogar y la testifical y la declaración de la esposa aclaró que quién ha venido abonando su coste es la esposa, lo que acredita capacidad superior a la valorada.

Carece de argumento que ello haya permitido al esposo incrementar sus ganancias por su negocio; lo cierto y sorprendentemente no se valora, es que los beneficios de su trabajo se han invertido en el domicilio familiar.

No es cierto que la esposa haya tenido menos oportunidades laborales, no hay prueba de ello y reconoció que siempre se ha dedicado al negocio familiar.

El colmo del sinsentido, expresado en términos de defensa y con el máximo respeto, es que la vivienda que vale 2.093.579,02 € según pericial aportada como doc. 2, rehabilitada con todo lujo durante el matrimonio a exclusiva costa del demandado, NO se valore.

En definitiva, lo cierto es que el desequilibrio lo ha sufrido el esposo, con un patrimonio infinitamente superior al de la esposa, reconociendo el juzgador que la esposa dispone de 6 locales inmuebles de cargas, más una finca rústica y un solar por un valor inmenso, mientras que el esposo ve como el fruto de su trabajo y sus ahorros durante los 25 años de matrimonio además quedan en beneficio exclusivo de la esposa.

SEGUNDA.- IMPUGNACIÓN DEL APDO. 1 DEL FALLO EN RELACIÓN CON EL FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO RELATIVO A LA ATRIBUCIÓN A LA ESPOSA DEL USO Y DISFRUTO DEL DOMICILIO FAMILIAR, por vulneración del art. 96.3 C.c . y errónea valoración de la prueba.

En fin, en la doctrina jurisprudencial, como recuerda la STS de 5 de septiembre de 2011, rec. 1755/2008 , la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del citado párrafo 3.º del art. 96 CCiv, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Ciertamente, el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en este precepto se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad (en este sentido, SSTS de 22 de abril de 2004, rec. 1738/1998 , 10 de febrero de 2006, rec. 2388/1999 ).

Por consiguiente, en el supuesto de autos, finalmente se decretó judicialmente la situación de precario, allanándose el demandado a tal petición tras el dictado de la Sentencia objeto del recurso, vistas las alegaciones del mismo juzgador en los dos procesos. Así, con independencia del título de ocupación, precario o comodato, lo cierto es que procede limitar la atribución del uso y disfrute en sede de divorcio ya que la esposa se ha beneficiado de todas las inversiones realizadas por el esposo constante matrimonio, convirtiéndola en una vivienda por valor superior a los dos millones de euros.

Los argumentos del juzgador y valoración probatoria son los siguientes: .- la atribución del uso no modifica el título de posesión.

.- el resultado del juicio de desahucio por precario determinará si queda extinguido el título de posesión; pues bien, la actora se allanó al desahucio y ésta ha sido estimado por lo que no cabe fijar atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

.- la situación de los hijos mayores de edad, conforme la doctrina referida, es irrelevante a los efectos de atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar.

.- la situación de salud de la esposa, con todos los respetos es igualmente irrelevante, ya que desde que sufrió el tumor sigue trabajando y no le exige mayores necesidades médicas.

.- el hecho de la dedicación pasada es irrelevante a los efectos de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, en situación de precario como reconoció la actora.

.- se niega que los hijos manifestaran que la madre siempre se ocupó de ellos; lo cierto es que el padre los acompañaba al colegio, les ha procurado con su trabajo una buena formación, con estudios superiores en la península, lo que no parece que sea valorado en ningún caso por el juzgador; por no contar que la esposa siempre ha tenido ayuda doméstica.

.- la situación patrimonial de la esposa, como obra acreditado, es muy superior a la del esposo, así obra acreditada con las periciales.

En definitiva, lo cierto es que no concurre causa para atribuir de forma indefinida el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa, ex art. 96 C.c ., máxime sin limitación temporal alguna.

TERCERA.- IMPUGNACIÓN DEL APDO.
PRIMERO DEL FALLO DEL AUTO DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA RELATIVO A LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DEL AJUAR DOMÉSTICO A LA ESPOSA, por errónea valoración de la prueba.

No autoriza el juzgador la retirada de objetos que reclama por cuanto según él mismo no consta una relación, ni obra acreditada la titularidad.

En primer lugar, estando en situación de precario según la actora, no procede aplicar las normas del art. 96 C.c ., protectoras de las familia; máxime cuando en su demanda y su declaración en sede de coetáneas reconoce expresamente que el mobiliario y enseres del domicilio familiar son de alto standing y que PERTENECEN AL ESPOSO, al haber sido adquiridos por el mismo constante matrimonio. El Sr. Hipolito , presentó una relación o inventario detallado como DOC. 4 de la contestación a la demanda, de ciertas obras de arte de su propiedad que no pueden constituir en modo alguno ajuar familiar, y que la esposa no le ha permitido retirar al abandonar la vivienda el Sr. Hipolito alegando que tiene el uso y disfrute. Dicho inventario, en cuanto a la propiedad, no fue cuestionado de adverso, a excepción de un par de artículos que manifestó que era una donación sin prueba alguna.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales de rigor, se sirva la Sala dictar sentencia estimando el recurso de apelación revocando parcialmente la misma y decretando en su lugar las siguientes medidas objeto de apelación: '1.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria para la esposa y a cargo del esposo.

2.- No procede atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguno de los esposos, siendo los hijos mayores de edad y careciendo la esposa de un interés más necesitado de protección, dadas las circunstancias concurrentes.

Subsidiariamente, de accederse al uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la esposa, se limite por plazo de un año, atendiendo al procedimiento declarativo que se instará ante los juzgados ordinarios en relación a la titularidad de la propiedad o indemnización.

3.- El esposo podrá retirar sus enseres personales, el mobiliario de la vivienda de su propiedad, así como, cuadros y objetos de valor de su propiedad que puedan permanecer en la vivienda, en el plazo de un mes a contar desde el dictado de la resolución.

Todo ello, con expresa condena en costas.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental, siendo la misma admitida mediante auto obrante al rollo de apelación, sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Camila , accionaba contra Don Hipolito reivindicando un pronunciamiento de divorcio y la adopción de las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio, a saber: 1. la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró; 2. una pensión alimenticia a favor de los hijos comunes con cargo al padre mientras convivan con la madre en dicho domicilio y carezcan de recursos propios hasta que alcancen independencia económica, a razón de 700 euros mensuales para la hija Marcelina y 1.000 euros mensuales para el hijo Victor Manuel ; 3. mitad de los gastos extraordinarios que devenguen los hijos; 4. una pensión compensatoria por importe de 1.000 euros durante 5 años; 5. una pensión indemnizatoria por importe de 30.000 euros, a razón de 1.200 euros por cada año de convivencia (25 años).

La parte demandada contestó y se opuso a las pretensiones actoras suplicando la adopción de las siguientes medidas: 1. sin atribución del uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes; subsidiariamente, se atribuya de forma conjunta a ambas partes; subsidiariamente, se atribuya a la actora por plazo de 1 año, atendiendo al proceso declarativo que se instará en relación a la titularizad de la propiedad o indemnización; subsidiariamente, se fije un uso alternativo por anualidades hasta la definitiva resolución del procedimiento declarativo; 2. sin pensión de alimentos para la hija Marcelina ; 3. una pensión de alimentos para el hijo Victor Manuel por importe de 1.000 euros, que será abonada por mitades por los progenitores, a razón de 500 euros cada uno; con abono por mitades de los gastos extraordinarios del hijo; 4. sin pensión compensatoria; 5. sin pensión indemnizatoria.

Por la Procuradora Dª Catalina Juan Femenía, en representación de Doña Marcelina , hija común mayor de edad de las partes, se presentó demanda de alimentos contra sus progenitores Dª Camila y D.

Hipolito , suplicando una pensión de 980 euros mensuales. Asimismo, por la referida Procuradora, en esta ocasión en representación de Don Victor Manuel , hijo común mayor de edad de las partes, se presentó demanda de alimentos contra sus progenitores Dª Camila y D. Hipolito , suplicando una pensión de 1.000 euros mensuales. No obstante, finalmente la referida Procuradora presentó en fecha 28 de febrero 2017 escrito por el que se formula el desistimiento de ambas demandas, habida cuenta de que, entre otras cosas, ya se dio respuesta a las pretensiones de alimentos de los hijos mediante auto de medidas coetáneas de 4 de abril 2016, dictado en la correspondiente pieza separada a petición de la Sra. Camila mediante 'otrosí digo' de su demanda, y, en definitiva, porque ya se discutió y sometió a prueba en el plenario del proceso principal la petición de alimentos para los hijos interesada por la madre, Dª Camila , por lo que la sentencia entendió - según se deriva de lo actuado- que, pese a tal desistimiento, cabía pronunciarse respecto de la petición de alimentos para los hijos mayores de edad, al convivir con la madre.

En consecuencia, la sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada, acordó en su Fallo (aclarado por auto de fecha 6.4.17, el cual a su vez fue rectificado por auto de fecha 11.4.17), la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes, con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye a la Sra. Camila el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, así como del ajuar domestico, debiendo el demandado abandonar el citado domicilio en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente sentencia.

2) Los progenitores abonarán en concepto de alimentos a favor del hijo Victor Manuel una pensión de alimentos de 1.000 euros, cuyo abono corresponde en un 30% a la madre y un 70% al padre, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPO) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.

3) En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo Victor Manuel , los progenitores abonarán por mitades los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro privado (como plantillas ortopédicas, ortodoncias, óptica u oculista entre otros); los demás gastos extraordinarios de origen lúdico, deportivo o académico no incluidos en el apartado anterior, se abonarán por mitades cuando concurra el consentimiento de ambos progenitores o por autorización judicial.

4) El Sr. Hipolito abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora la cantidad de 200 euros mensuales durante el plazo de 4 años a contar desde la fecha de la presente sentencia. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra.

Camila , y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.

No ha lugar a fijar una pensión indemnizatoria para la actora. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Como se ha indicado, dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 10 de marzo 2017, en cuya parte dispositiva se hacía constar lo siguiente: 'Acuerdo lugar a completar y aclarar/rectificar la parte dispositiva, apartado primero y segundo, de la sentencia de fecha 10 de marzo 2017 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 564/2015, en el sentido siguiente: - El apartado primero debe completarse con el siguiente pronunciamiento: '1) Se atribuye a la Sra. Camila el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, así como del ajuar doméstico, debiendo el demandado abandonar el citado domicilio en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente sentencia. Se autoriza al Sr. Rogelio a retirar del domicilio familiar, a falta de acuerdo entre las partes y previo inventario, únicamente sus enseres y ajuar estrictamente personales y profesionales en el mismo plazo antes señalado.

- El apartado segundo debe rectificarse de la forma siguiente: 'Los progenitores abonarán en concepto de alimentos a favor del hijo Victor Manuel una pensión de alimentos de 1.000 euros, cuyo abono corresponde en un 35% a la madre y un 65% al padre, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se revisarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo (IPC) que pública periódicamente el INE u organismo que lo sustituya en la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears.' Asimismo, este auto fue corregido mediante nuevo auto de fecha 11.4.17, en el que se corrigieron varios errores en nombres propios acontecidos en los Antecedentes 1º y 2º y del Fundamento de Derecho 2º, así como en la Parte Dispositiva; estableciéndose, en la Parte Dispositiva del nuevo auto de corrección, que: 'en relación al párrafo 'El apartado 1º debe completarse con el siguiente pronunciamiento': donde dice D. Rogelio debe decir. D. Hipolito '.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por la no fijación de una pensión compensatoria para la esposa y a cargo del esposo. Cabe reiterar que la sentencia atribuyó la obligación a D. Hipolito de abonar, en tal concepto, a la actora la cantidad de 200 euros mensuales durante el plazo de 4 años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia (dictada el 10.3.17).

Apreciando la Sala que, por un lado, la sentencia admite, en el Fundamento de derecho octavo, que no ha quedado acreditado un desequilibrio patrimonial entre las partes causado por la mayor dedicación de la actora al trabajo para la casa; por otro lado, afirma que aunque el demandado ha visto reducidos sus ingresos dada la prohibición de compaginar sus dos trabajos, mantiene con respecto a la actora una clara diferencia de ingresos, pues la actual capacidad económica de ésta, computando los ingresos derivados de las rentas de sus locales, alcanza unos 1.000/1.100 euros mensuales; mientras el demandado percibe unos 2.500/2.600 euros mensuales, contando las pagas extras. No obstante, tal diferencia de ingresos líquidos, como bien señala la sentencia, en cualquier caso deberá valorarse también que la actora dispone de 6 locales libres de carga conocida, de los cuales tiene dos arrendados, además de una finca rustica y un solar.

En dicho ámbito de análisis patrimonial respectivo de ambos litigantes, la sentencia afirma que de la documental aportada se desprende que el demandado es titular de la nuda propiedad de una casa compuesta de planta baja y un piso y corral, sita en la CALLE001 núm. NUM001 de Lloseta, con una superficie de 187 m2, ubicada en Lloseta, de la que es usufructuario D. Jose Daniel , sobre la que existe una carga de derecho de habitación a favor de Dª Amelia y una obligación de alimentos a favor de D. Jose Daniel , con una cláusula resolutoria en caso de incumplimiento de la obligación de alimentos. Y que, según la hija Dª Marcelina , le corresponde además al padre, por herencia de su abuela paterna, una vivienda sita en la CALLE002 de Lloseta y el 70% de un solar -tal como figura en el testamento que manifestó que pudo ver-, si bien no consta aceptación de herencia de su padre, circunstancia verosímil para el Juzgador a quo dada la reclamación por deudas de la Agencia Tributaria, pues la AEAT reclama al demandado el pago de la suma de 164.342,39 euros por deudas contraídas por la sociedad 'Ema Urbana' en los ejercicios de 2009 a 2014 (doc. 1).

Por otro lado, en cuando a la capacidad económica de la actora, la sentencia refiere que la Sra. Camila regenta desde hace 20 años una tienda familiar de productos ultramarinos propiedad de su tía Dª Isabel , manifestando que percibe unas ganancias de unos 700 euros en la actualidad y que, antes de la crisis económica y constante matrimonio, percibía unos 1.000 euros mensuales. Dijo que, tras los primero 5 años de matrimonio en los que se ocupó de la casa y los hijos, luego ha trabajado siempre constante matrimonio.

Dijo también que, por razón de su enfermedad, ha solicitado el reconocimiento de una discapacidad para el trabajo; si bien actualmente sigue trabajando en la tienda como puede, tras una baja de 6 meses tras la cual solo abrió la tienda por la mañana. Siendo, por otro lado, propietaria de los siguientes inmuebles, según las notas registrales obrantes en autos (doc. 14) - junto con su hermano, una finca rustica en Alaró en el que se ubica una vivienda unifamiliar sobre un solar de mas de 100.000 m2 y valorada en 1.889.378,02 según el informe pericial de 31.10.2015 emitido por Micaela que fue aportado por el demandado (doc. 11).

- en pleno dominio, un inmueble sito en la CALLE003 de Alaró, formado por dos locales en planta baja y otros cuatro locales en planta piso, libre de cargas y con un valor de mercado de 193.191 euros, según el informe pericial de de 31.10.2015 emitido por la mismo perito.

- en pleno dominio, un solar sito en la AVENIDA000 de Alaró, por un valor de mercado de 321.320,70 euros según el mismo informe antes citado.

- Por último, es titular de un plan de pensiones con la entidad 'Divina Pastora Seguros' con un capital garantizado de 36.450 euros y un rescate de 12.000 euros, reconociendo la actora que no hizo contribuciones al mismo y que el demandado aportó 8.000 euros, constando que éste es el beneficiario del citado plan en caso de fallecimiento de la actora.

En cuanto a las cargas de la actora, la sentencia destaca lo siguiente: la AEAT le reclama también el pago de 164.342,39 euros por deudas contraída por la sociedad del demandado 'Ema Urbana', relativas a los ejercicios de 2009 a 2014, constando un requerimiento de pago notificado el 24.02.2016 en el que figura una relación de las deudas tributarias reclamadas por responsabilidad subsidiaria, al haber sido la actora administradora mancomunada de la citada sociedad al tiempo de la infracción tributaria. Por otro lado, consta acreditado que el hermano de la actora, D. Segundo , abonó a la Agencia Tributaria en fecha 19.9.2016 la suma de 28.633,20 euros por cuenta de la demandada, al ser necesario para pedir un fraccionamiento de la deuda pendiente y evitar así embargo y ejecución.

Llegados a este punto, la Sala considera que, ciertamente, no se justifica la continuidad de la pensión compensatoria atribuida en primera instancia a favor de la actora, puesto que, si bien presenta formalmente menores ingresos que el demandado, la situación patrimonial respectiva, a la que hay que añadir unas mayores obligaciones alimenticias del padre respecto de los hijos -acordada en la sentencia de primera instancia y no cuestionadas en la alzada-, no permiten considerar que exista un propio desequilibrio que justifique la permanencia de la pensión más allá del tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de instancia, 10.3.17, y la actualidad. Por lo que se debe estimar parcialmente el recurso en este punto.

En dicho contexto cabe recordar que la pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, no pretende propiamente igualar el valor de los patrimonios privativos de cada esposo, sino permitir que continúen disfrutando de un nivel de vida similar del que tuvo durante la última etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna propios que le aseguren el mantenimiento de ese nivel. Nótese que, el antedicho contexto probatorio, deberá ser observado a la luz de las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales, que consideran que el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos (AP Madrid, secc. 22ª, sent. de 15-7-2008, nº 512/2008, rec. 367/2007); o, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10.2.2005, nº 43/2005, rec. 1876/2002 , que incorporó un cambio de criterio doctrinal: se trata de apreciar la posibilidad de los ex cónyuges de ' desenvolverse autónomamente '.

Todo ello conduce a la Sala a considerar que no cabe enmarcar el caso de autos en un supuesto que justifique la asignación, en favor de la actora- apelada, de la pensión compensatoria más allá del tiempo ya transcurrido desde la sentencia de instancia.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia, en el punto en que acordó en su Fallo atribuir a Dª Camila el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, sostiene seguidamente la parte apelante que tal uso no se debe otorgar a ninguno de los esposos, y ello por ser ya los hijos mayores de edad, careciendo la esposa de un interés más necesitado de protección dadas las circunstancias concurrentes.

Y, subsidiariamente, de accederse al uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la esposa, pedía que se limitase por plazo de un año.

En tal sentido, debe concederse también razón a la parte apelante cuando recuerda que la actual doctrina del Tribunal Supremo, plasmada por ejemplo en la sentencia núm. 183/2012, de 30/3/2012 (Ponente: Dª Encarnación Roca Trias) y relativa a la atribución del uso del domicilio conyugal no existiendo hijos menores de edad, concluye que, no existiendo hijos menores de edad, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y, por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , lo que determina la necesidad de que tal asignación sea meramente temporal.

Considerando la Sala que, con carácter similar al punto anterior, la asignación por un año que pedía subsidiariamente el demandado, era suficiente para justificar un plazo de adaptación de la actora a su nueva situación. Por otro lado, la propia apelada afirma en su escrito de oposición al recurso que, en el procedimiento de desahucio por precario interpuesto por la tía de la actora respecto de la que fuera vivienda conyugal de los hoy litigantes (autos 278/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Inca), ambos codemandados, es decir, los hoy litigantes, se allanaron a las pretensiones actoras. En consecuencia, entiende también la Sala que, por esta razón, tampoco tiene sentido el mantenimiento a favor de la hoy actora de la atribución por los Tribunales en un proceso de Derecho de familia de la posesión de la que fuera vivienda familiar. Por todo ello, debe estimarse también este motivo de apelación, debiéndose acordar, conforme se pide en el punto '2' del suplico del recurso, que no procede atribuir judicialmente el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguno de los esposos.



CUARTO.- Entrando a valorar la petición tercera del recurso, en la que la defensa de la parte apelante pide que se reconozca a su cliente el derecho de retirar sus enseres personales, el mobiliario, así como, cuadros y objetos de valor de su propiedad que puedan permanecer en la vivienda que fuera familiar, y ello en el plazo de un mes a contar desde el dictado de la resolución.

Aprecia la Sala que tal petición fue parcialmente concedida en la sentencia de instancia, concretamente en el auto de aclaración de fecha 10 de marzo 2017, en cuya Parte dispositiva se hacía constar, con relación a la vivienda, que si bien se atribuía a la Dª Camila el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm.

NUM000 de Alaró, así como del ajuar doméstico, debiendo el demandado abandonar el citado domicilio en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la sentencia de instancia, sin embargo, seguidamente se autorizaba con carácter expreso a D. Rogelio 'a retirar del domicilio familiar, a falta de acuerdo entre las partes y previo inventario, únicamente sus enseres y ajuar estrictamente personales y profesionales en el mismo plazo antes señalado.'.

Por lo tanto, en cuanto a sus enseres y ajuar estrictamente personales, ya se reconoció dicho derecho en la sentencia de instancia, y, en cuanto al resto de los bienes patrimoniales que reclama, como quiera que ésta no se una cuestión pacífica, afirmando además la apelada -en su escrito de oposición al recurso- que el demandado ya ha retirado todos los bienes que aparecen en el inventario; la conclusión no puede ser otra que entender que ésta no es una cuestión pacífica, por lo que, como se afirma en dicho auto de aclaración, la misma excede del marco de actuación del procedimiento de divorcio, por lo que, en su caso, la parte deberá ejercer sus derechos en el procedimiento correspondiente.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Hipolito , representado por la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 10 de marzo de 2017 (aclarada por auto de fecha 6.4.17, el cual a su vez fue rectificado por auto de fecha 11.4.17) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 564/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO: 1) Dejar sin efecto la atribución judicial a Dª Camila del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Alaró, no haciendo atribución alguna al respecto por la Sala.

2) Dejar sin efecto, igualmente y a partir de la presente sentencia, la obligación impuesta a D. Hipolito de abonar, en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora, la cantidad de 200.- euros mensuales, extinguiendo, en consecuencia, dicha pensión compensatoria otorgada en su día a favor de la actora.

3) CONFIRMAR la sentencia de instancia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.